El progresivo tratamiento jurídico-legal del aborto ha ido alejándose de su contemplación penal, es decir, de una visión exclusivamente represiva que define como delito cualquier supuesto de aborto provocado, para aproximarnos a una legislación preventiva del acto individual que encierra la interrupción voluntaria del embarazo. En efecto, la Ley vigente lo que ha hecho es sustituir el sistema de indicaciones incorporado al Código Penal de 1973 –a través de la Ley Orgánica 9/1985– por un sistema de plazos, es decir que ha mantenido en nuestro ordenamiento el presupuesto básico de la protección penal de la vida humana en formación, estableciendo, al mismo tiempo, los criterios legales concretos de no punibilidad.

Y es que el debate sobre el aborto se ha intentado situar siempre, desde la perspectiva jurídica más tradicional, en el problema de determinar el momento en que el feto, una vez concebido, sea por medio natural o in vitro, comenzaba a ser humano. Pues bien, en este terreno hasta los juristas más santos de la historia han sido prudentes: San Agustín sostenía así que no comenzaba hasta después de 40 días de embarazo y Santo Tomás de Aquino estaba en la misma línea. Hoy en día, el punto de referencia está en el artículo 15 de la Constitución: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral…”. Nuestro Derecho es claro en el sentido de que es el nacimiento lo que determina la personalidad y que al concebido se le tiene por nacido, “para todos los efectos que le sean favorables”, siempre que el feto tuviera forma humana y viviese 24 horas enteramente desprendido del seno materno (artículos 29 y 30 del Código Civil ). El hecho de que el “nasciturus”, es decir el concebido y no nacido, pueda alcanzar la personalidad con el cumplimiento de esas condiciones no implica en modo alguno un reconocimiento a efectos jurídicos de la existencia de vida en el feto desde el mismo momento de la concepción, sino que pone de relieve que es precisamente el “nasciturus” el bien constitucionalmente protegido por el artículo 15 de nuestra norma fundamental, como señaló el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia del año 1985. Allí se hablaba del “nasciturus”, en efecto, como un «bien jurídico constitucionalmente protegido» y se afirmaba que el derecho de la mujer no podía anteponerse a los de este sin una causa. De ahí los tres supuestos marcados: violación, malformación del feto o riesgo para la salud.

Sin embargo, el Tribunal Constitucional en su sentencia -que el ministro Gallardón cita como ejemplo de los derechos del no nacido que hay que proteger- no consideró inconstitucional el supuesto de aborto por malformaciones. “El fundamento de este supuesto, que incluye verdaderos casos límite, se encuentra en la consideración de que el recurso a la sanción penal entrañaría la imposición de una conducta que excede de la que normalmente es exigible a la madre y a la familia”, dijo el alto tribunal. Porque una cosa es que la vida humana en gestación sea por tanto un valor a proteger jurídicamente –como de hecho ya está– y otra distinta que el “nasciturus” tenga derecho a nacer, ya que, como he dicho, únicamente la persona es sujeto de derecho y lo que determina la personalidad, en el caso que hablamos de la persona física, es el nacimiento. Por consiguiente, no se puede plantear jurídicamente la cuestión entre una colisión del derecho a la vida y un hipotético derecho de abortar. Tan irreal puede ser ese pretendido derecho a abortar como lo es sostener la hipótesis de que desde la fecundación se posee entidad de ser humano.

La reforma que plantea Gallardón sería mucho más restrictiva que la Ley de 1985, en la que además dos médicos debían confirmar el diagnóstico de malformaciones fetales. Y regresiva sobre la Ley actual, que marca que las mujeres pueden abortar sin dar explicaciones hasta la semana 14. Con este sistema de plazos -mayoritario en Europa- se establece también que se puede interrumpir el embarazo hasta la semana 22 de gestación si hay riesgo para la salud de la mujer o si dos médicos especialistas (y distintos al que practicaría la intervención) acreditan que el feto sufre «graves anomalías». Después, y sin plazo, solo se permite el aborto por anomalías cuando se detecte en el feto «una enfermedad extremadamente grave e incurable en el momento del diagnóstico». Algo que debe confirmar un comité clínico compuesto por varios médicos designados por las autoridades.

En una sociedad democrática avanzada, el problema del aborto sólo se puede entender si se plantea desde el reconocimiento y el favorecimiento legal para que las mujeres puedan decidir. La función del legislador es así establecer los medios para que la mujer, único sujeto directamente interesado, pueda ejercer libremente esta capacidad de decidir irrumpir, o no, voluntariamente un embarazo, que lo pueda hacer a partir de la edad que el legislador estime razonable y, en todo caso, será en última instancia un juez quien determinará en los supuestos de ejercicio de esta decisión por parte de una menor, si ha tomado libremente dicha decisión.