Por lo que no se comprende que se quiera resucitar el sistema de indicaciones incorporado al Código Penal en 1985 (peligro para la vida o la salud física y psíquica de la embarazada, cuando el embarazo fuera consecuencia de una violación o cuando se presumiera la existencia de graves taras físicas o psíquicas en el feto), por el actual sistema de plazos que fue introducido por la Ley Orgánica 2/2002. Y es que, en todo caso, subsiste en nuestro Derecho el presupuesto básico de la protección penal de la vida humana en formación al lado de los criterios legales concretos de no punibilidad.

El aborto se ha intentado situar siempre, desde la perspectiva jurídica más tradicional, que ahora vuelve, en el problema de determinar el momento en que el feto, una vez concebido, sea por medio natural o in vitro, comenzaba a ser humano. Pues bien, en este terreno hasta los juristas más santos de la historia han sido prudentes: San Agustín sostenía que no comenzaba hasta después de 40 días de embarazo y Santo Tomás de Aquino estaba en la misma línea. Hoy en día, el punto de referencia está en el artículo 15 de la Constitución: “Todos tienen derecho a la vida y a la integridad física y moral…”. Nuestro Derecho es claro en el sentido de que es el nacimiento lo que determina la personalidad y que al concebido se le tiene por nacido, “para todos los efectos que le sean favorables”, siempre que el feto tuviera forma humana y viviese 24 horas enteramente desprendido del seno materno (artículos 29 y 30 del Código Civil ).

El hecho de que el ‘nasciturus’, es decir el concebido y no nacido, pueda alcanzar la personalidad con el cumplimiento de esas condiciones no implica en modo alguno un reconocimiento a efectos jurídicos desde el mismo momento de la concepción, sino que pone de relieve que es precisamente un “bien” constitucionalmente protegido por el artículo 15, como señaló el Tribunal Constitucional en su conocida sentencia del año 1985. El Tribunal, recordemos que dividido en importantes cuestiones de fondo, enunció, sin embargo, algunos principios que han sido respaldados por la jurisprudencia posterior y que aquí se toman como punto de partida. Una de esas afirmaciones de principio es la negación del carácter absoluto de los derechos e intereses que entran en conflicto a la hora de regular la interrupción voluntaria del embarazo y, en consecuencia, el deber del legislador de «ponderar los bienes y derechos en función del supuesto planteado, tratando de armonizarlos si ello es posible o, en caso contrario, precisando las condiciones y requisitos en que podría admitirse la prevalencia de uno de ellos». Pues si bien «los no nacidos no pueden considerarse en nuestro ordenamiento como titulares del derecho fundamental a la vida que garantiza el artículo 15 de la Constitución» esto no significa que resulten privados de toda protección constitucional (según otra sentencia constitucional de 1999). La vida prenatal es un bien jurídico merecedor de protección que el legislador debe hacer eficaz, sin ignorar que la forma en que tal garantía se configure e instrumente estará siempre intermediada por la garantía de los derechos fundamentales de la mujer embarazada.

No se puede plantear la cuestión legal del aborto, como algunos pretenden, entre una colisión del derecho a la vida y un hipotético derecho de abortar que conferiría a la mujer la ley vigente que atiende a los cambios cualitativos de la vida en formación que tienen lugar durante el embarazo, estableciendo una concordancia práctica de los derechos y bienes concurrentes a través de un modelo de tutela gradual a lo largo de la gestación. En el desarrollo de la gestación, «tiene –como afirma el Constitucional– una especial trascendencia el momento a partir del cual el ‘nasciturus’ es ya susceptible de vida independiente de la madre». Una ley que, en definitiva, refuerza el derecho a la maternidad libremente decidida, que implica, entre otras cosas, que las mujeres puedan tomar la decisión inicial sobre su embarazo y que esa decisión, consciente y responsable, sea respetada sin interferencia de terceros: llamó «autodeterminación consciente». Tan irreal puede ser ese pretendido derecho a abortar como lo es sostener la hipótesis de que desde la fecundación se posee entidad de ser humano.

En una sociedad democrática avanzada, el problema legal del aborto sólo se puede resolver si se plantea desde el reconocimiento de que las mujeres puedan decidir. La función de la ley es así establecer los medios para que la mujer pueda ejercer libremente esta capacidad de decidir irrumpir, o no, voluntariamente un embarazo.