¿Podría continuar realizando la juez alguna actuación “incriminatoria” -que directamente repercutiera sobre la situación de esos aforados?- Sencillamente no, porque la juez carece de la competencia procesal para ello: corresponde a la sala segunda de Tribunal Supremo y a la civil y penal del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía. Este aforamiento implicaría normalmente el nombramiento de un nuevo instructor por el órgano que conocerá del juicio (siempre en el caso de que el órgano competente sea el TS y el TSJ, según los casos). Todo lo cual tendría que haber supuesto que tan pronto como le constara a la juez de Instrucción que está investigando esos posibles hechos delictivos, y que los mismos pudieran afectar a algunas personas que aparece en la causa con esa condición de aforados, la obligación de remitirla al órgano jurisdiccional competente, perdiendo así el caso, y ello aunque existan otros imputados no aforados (salvo que sea posible el enjuiciamiento separado).

De ahí lo que cuesta en la práctica que un Juez de Instrucción “entretenido” algún tiempo con un caso especialmente interesante decida imputar a un aforado. Y la juez lo sabe bien cuando afirma que: “Esta proveyente no puede realizar respecto a los aforados un juicio formal de imputación o inculpación y que obligaría a la sujeción de los mismos al presente procedimiento.” Pero es que, además, este “arrastre” trae consigo también una consecuencia curiosa, y es que los no aforados que de esta manera se ven arrastrados al tribunal superior pierden su derecho a la revisión de su caso en una segunda instancia en el supuesto de sentencia condenatoria (pérdida sancionada por el TC en su sentencia 64/2001 dadas las inevitables consecuencias derivadas del art. 71,3 CE), lo que les genera una clara discriminación en relación al resto de ciudadanos sin motivo personal alguno.

Ante este panorama procesal la juez se encarga ella misma de generar la confusión y el despropósito cuando en vez de elevar las actuaciones a esos tribunales, mediante la preceptiva exposición razonada, decide dar traslado de las mismas a los aforados para que se personen: ¿dónde? ¿ante qué órgano? Parece que ante ella misma desde el momento que procede a asimilar su propio auto a la admisión de una denuncia o una querella. En este insólito modo de proceder la juez no entiende además la jurisprudencia que cita, y que precisamente permite al querellado defenderse en el proceso por los hechos que pudieran incriminarle conforme al artículo 118 de la ley de enjuiciamiento criminal. Pero si no les imputa ningún delito, porque no pude legal y constitucionalmente hacerlo ¿de qué se van a defender? ¿por qué habrían de defenderse?

En un intento de comprender a la juez cabria pensar que pretendiera agotar las diligencias de investigación que en su caso pudieran determinar cierto grado de responsabilidad de los aforados, antes de remitir testimonio de la causa al tribunal superior correspondiente mediante exposición razonada, en la que habría que individualizar la conducta delictiva concreta de los aforados. Pero tampoco. En vez de apurar como le indicó, quizá también con exceso, la Audiencia Provincial esos indicios incriminatorios, la juez decide acordar en la parte dispositiva de este insólito auto que se ponga la existencia del procedimiento en conocimiento de los aforados, “en calidad de imputados” (??). Sin duda un incongruente proceder.