Uno de los puntos más polémicos de esta futura regulación es si se decide incorporar el principio -inicialmente contemplado- de que el «acusado» de discriminación tenga que probar que actuó correctamente. Es decir, que en los casos en que las acciones u omisiones de alguien presenten «indicios de discriminación o represalias» y se inste a que se sancione al presunto discriminador, seria este el que tendría que probar, aportando una «justificación objetiva y razonable» de su actuación, que lo que a priori parecía una discriminación era en realidad necesaria y que esta actuación no quebró el principio constitucional de igualada. Es lo que en términos jurídicos se llama «inversión de la carga de la prueba». En principio, el que alega algo en un tribunal tiene la obligación de demostrarlo. Solo en algunos casos, en los que se entiende que las partes en conflicto no tienen las mismas» armas» para defender sus posiciones y que el que presenta la demanda está en clara desventaja, se le exime de la obligación de probar su acusación. Se trata de un principio consolidado en el llamado de Derecho de daños, especialidad que ocurre en el ámbito del Derecho Civil para la ordenación de las responsabilidades en materia de la circulación de vehículos de motor: se presume que son los responsables de los daños que hayan provocado mientras conducían y, para no pagar la indemnización, tienen que probar que no tuvieron la culpa. Se hace así por el riesgo que asumen al conducir. Ocurre lo mismo en el caso de algunas negligencias médicas: si el juez decide que el daño que ha sufrido una persona después de recibir un determinado tratamiento es desproporcionado, será el médico el que tenga que probar que la causa de lo que le ha pasado al paciente fue otra.

Se trata de codificar los criterios jurisprudencialmente consolidados que, precisamente, vienen afirmando esta inversión de la carga de la prueba de la cupos del causante del daño. Y es que, además, la inversión de la carga probatoria no limita su aplicación a los sectores de «riesgo» o de «objetivación» de la responsabilidad, como gusta llamar el Tribunal Supremo, sino que opera con carácter mas general como presunción (rebatible por prueba en contrario) de culpa en cualquier clase de actividad. Esta presunción es así un principio jurídico de determinación de hechos basados en indicios reveladores de probabilidad de existencia de la responsabilidad. La atribución de la carga de la prueba al presunto causante de una discriminación prohibida por la ley, contribuye decisivamente a disminuir los incentivos para adoptar muchos actos desigualitarios que hoy se pueden cometer sin la amenaza de su correspondiente sanción.

Ahora la futura norma, según el Anteproyecto de ley, castigará todo tipo de discriminaciones directas e indirectas, las inducciones, órdenes o instrucciones de discriminar, la discriminación por asociación (la que puede sufrir la madre de un discapacitado o de tres hijos, por ejemplo, en el acceso al trabajo porque la empresa considere que va a rendir menos), por error (como golpear a alguien creyendo que es homosexual aunque no lo sea) o el acoso discriminatorio. Los motivos pueden ser el sexo, la religión, el estado de salud… y también cuestiones que en estos momentos son difíciles de probar ante los tribunales como la edad o el aspecto físico, o cualquier «otra condición o circunstancia personal o social». Las decisiones de los jueces y tribunales requieren la apreciación y valoración de circunstancias que, a veces, no están en disposición de los propios perjudicados. Por eso, la doctrina y jurisprudencia mas avanzadas eximen al demandante de tener que aportar la prueba de la conducta del demandado si las circunstancia lo hacen imposible o muy difícil.