Ambos, como también se sabe, han actuado en el seno de Consejo como activistas de la línea más extrema del Partido Popular. Además, el señor López no se ha limitado a actuar en el Consejo sino que en la prensa conservadora no ha dejado de destilar doctrina política desde una visión ultraconservadora y, por así decirlo, en ocasiones medieval y pre-ilustrada. Hasta el día de hoy, el PSOE se niega a que sean elegidos estos dos activistas judiciales de la derecha más extrema.

El tema merece examinarse tanto desde el punto de vista jurídico como político. Por ello vamos a analizar: 1) la dimensión jurídica de este nuevo procedimiento de renovación parcial; 2) cómo se ha producido la fase de propuesta de las Asambleas legislativas de las Comunidades Autónomas; y 3) las consecuencias políticas de la no renovación parcial.

Dimensión jurídica

La dimensión jurídica de este nuevo procedimiento de renovación parcial debe examinarse con detenimiento, pues es la primera que se aplica. La Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, que vino a introducir importantes reformas a la Ley Orgánica del Tribunal de 1979, añadió un segundo párrafo al artículo 16.1 de la Ley Orgánica con la siguiente redacción: “Los magistrados propuestos por el Senado serán elegidos entre los candidatos propuestos por las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas en los términos que determine el Reglamento de la Cámara”. El cambio es relevante porque sin modificar el órgano que elige a los Magistrados, que está establecido en la Constitución, supone un giro que conviene analizar. Para ello, se debe acudir a los avatares de esta reforma en el Congreso y en el Tribunal Constitucional y, en segundo lugar, al Reglamento del Senado al que el nuevo párrafo remite para determinar la forma de elección.

La exposición de motivos de la Ley Orgánica 6/2007, de 24 de mayo, no alude a esta reforma porque el proyecto de ley que aprobó el Gobierno no la contemplaba. En el trámite de enmiendas del Congreso, una enmienda del Grupo Parlamentario del PNV propuso incorporar un texto parecido con el fin de que las Comunidades Autónomas, hasta ahora ausentes en la elección de los Magistrados constitucionales, pudieran integrar su voluntad en este órgano y verse así representadas en el mismo. En esa misma línea, los Grupos Parlamentarios de Esquerra Republicana y de Convergència i Unió presentaron enmiendas a fin de que los Magistrados fueran elegidos por la Comisión General de Autonomías de la Cámara, previa consulta a las Asambleas Legislativas de las Comunidades Autónomas. La Ponencia consideró las tres enmiendas nacionalistas y admitió una enmienda transaccional pero al no publicarse el acta de sus reuniones ignoramos la justificación de la iniciativa. Incorporado así al proyecto de ley, el texto llegó hasta el final del iter parlamentario.

El Partido Popular recurrió en inconstitucionalidad dos preceptos de esta Ley. El primero, que no afecta a este artículo, era el que prorrogaba el mandato de la Presidencia del Tribunal hasta tanto se produjera la elección de un nuevo Presidente. El segundo precepto recurrido era precisamente el nuevo párrafo del artículo 16.1 de la Ley Orgánica por considerar que la propuesta de las Asambleas Legislativas restaba competencias al Senado a la hora de elegir magistrados. La sentencia constitucional 49/2008, de 9 de abril, resolvió el recurso y, además de desestimarlo por no restar atribuciones al Senado, señaló que la reforma se inscribía en la participación de diversos órganos constitucionales en la elección del Tribunal pues la Constitución no prohíbe que los Parlamentos autonómicos participen en esa elección dado el carácter territorial del Senado. Dicho de otra manera, la sentencia defendió el principio de participación autonómica en la composición del Tribunal Constitucional, principio susceptible de ser desarrollado de diversas maneras en el Reglamento de la Cámara.

Esta remisión del nuevo párrafo al Reglamento del Senado determinó que esta norma fuera modificada en un precepto, el artículo 184.7. Así se estableció que el Presidente de la Cámara comunicará a los Presidentes de las Asambleas Legislativas la apertura del plazo de presentación de candidaturas para que cada Parlamento presente hasta dos candidatos. Los únicos requisitos (ya fijados previamente en el Reglamento) era que las propuestas deberían acreditar que los candidatos cumplían los requisitos exigidos por el ordenamiento y que la Mesa solicitaría de la Comisión de Nombramientos de la Cámara criterio sobre el cumplimiento de esos requisitos por los candidatos y, en caso de que la Mesa decidiera que se daba ese incumplimiento, el órgano directivo del Senado daría cuenta al Grupo Parlamentario proponente para que presentara nuevo candidato. Admitidos los candidatos, la Comisión de Nombramientos convocará a todos los candidatos y elevará una propuesta con tantos candidatos como puestos haya que cubrir. Si no se hubieran presentado candidaturas suficientes, la propuesta que la Comisión de Nombramientos eleve al Pleno podrá incluir otros candidatos.

Como se ve, el Senado se limitó a acomodar muy parcamente su Reglamento al nuevo mandato de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Dado que la sentencia 49/2008, de 9 de abril, habilitaba al Senado a regular con cierta apertura el procedimiento, la Cámara hubiera debido introducir una regulación más imaginativa especificando si era o no posible que los Parlamentos autonómicos presentan las mismas candidaturas o agregando requisitos adicionales.

Esa reforma tuvo lugar en noviembre de 2007 y hubiera permitido elegir magistrados constitucionales a principios de 2008. Pero el Partido Popular obstaculizó durante toda la anterior legislatura todos los procesos de renovación de los órganos constitucionales (amen de desestabilizarlos internamente) y para impedir la elección de los magistrados interpuso un recurso de inconstitucionalidad contra tan escueta reforma reglamentaria a pesar de que en el recurso de inconstitucionalidad contra la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal adujo que esa reforma debería reservarse ¡al Reglamento del Senado!

El recurso sólo sirvió al Partido Popular para ganar tiempo. Como este partido se negó a participar en la elección de candidatos de los Parlamentos autonómicos hasta que se resolviera el recurso de inconstitucionalidad, fue necesario que el Tribunal lo resolviera antes de iniciar el procedimiento de elección de candidatos. El Tribunal, en la sentencia 101/2008, de 24 de julio, desestimó el recurso. Pero además de despejar la elección de magistrados, la sentencia tenía el interés de aclarar en parte el alcance del nuevo procedimiento, llenando el vacío interpretativo de los antecedentes parlamentarios. Así, la sentencia analizó el alcance de lo que denominaba “libertad de rechazo” de los candidatos por parte de la Cámara para concluir que esta libertad es plena: “la ‘suficiencia’ es en este caso cuantitativa, pero la causa de tal insuficiencia no es la de haberse presentado a la Mesa del Senado candidaturas autonómicas en número bastante para los puestos a cubrir, sino la no aceptación de las candidaturas por la Comisión de Nombramientos. ‘Candidaturas suficientes’ es, por tanto… candidaturas de mérito suficiente y en número bastante…”.

Así aclaró el Tribunal Constitucional que el Senado puede: 1) rechazar a quienes carezcan de los requisitos objetivos; 2) tras la comparecencia de los candidatos, rechazar a quienes posean dichos requisitos pero no se consideren idóneos para el cargo a juicio subjetivo de la Cámara.

Éste es el marco jurídico de la elección que debe realizar el Senado. Puesto en marcha el procedimiento por parte de las Asambleas Legislativas, dos de éstas no han propuesto candidatos y en todas aquellos Parlamentos donde el Partido Popular tenía capacidad de propuesta han sido elegidos Francisco Hernando o Enrique López. Sólo en las Asambleas canaria y navarra la derecha (Coalición Canaria y Unión del Pueblo Navarra) ha propuesto a otras personas.

La primera consideración que debe hacerse es que sólo dos constitucionalistas, un catedrático y un profesor titular, han sido propuestos y estas propuestas han salido del Parlamento catalán y del Parlamento canario. Hay propuestos otros ocho catedráticos de diversas disciplinas jurídicas, pero sólo dos constitucionalistas. Sin embargo, en las Universidades catalanas , madrileñas o andaluzas, por poner sólo algunos ejemplos, hay muchos y muy dignos catedráticos de Derecho Constitucional que no han sido propuestos, porque estos Parlamentos han caído en el síndrome de la recusación. Quiero decir con esto que aquí vemos las consecuencias de la recusación que la derecha española promovió contra el constitucionalista y magistrado Pérez Tremps y que no sólo le apartó del conocimiento del recurso interpuesto contra el Estatuto de Cataluña, sino que ha marginado a los profesores de Derecho Constitucional que ejercen su profesión y publican monografías en donde expresan opiniones susceptibles de “contaminar” sus deliberaciones en el Tribunal. No se entiende bien que los Parlamentos autonómicos hayan entrado en ese juego pues, amen de alejar del Tribunal Constitucional a los expertos en Derecho Constitucional, es difícil que vuelvan a plantearse recusaciones de esta clase.

La segunda consideración que cabe hacer es si los señores Hernando y López son susceptibles de ser considerarse inidóneos y en qué momento. Aunque la elección tiene un cierto tufo de fraude de ley (pues la voluntad de la reforma legislativa era que los candidatos salieran de las propias Comunidades Autónomas, lo que en el caso de cualquier persona sólo es posible en una sola Comunidad), lo cierto es que ni la Ley Orgánica ni el Reglamento del Senado prohíben una propuesta múltiple y previamente coordinada. Pero el hecho de que no se prohíba expresamente esta forma de presentar candidaturas no impide que la Comisión de Nombramientos del Senado considere que tales candidatos no son idóneos. En el caso de Enrique López, según informa la prensa, el rechazo podría ser ad limine (en la calificación de su candidatura por la Comisión de Nombramientos) pues, conforme a la doctrina del Tribunal Supremo, esta persona no puede aducir como años en activo los que estuvo de Vocal del Consejo General del Poder Judicial. Por consiguiente, desde el punto de vista jurídico esta exclusión es posible.

¿Es políticamente posible para el señor Hernando? En la Comisión no rige la regla de tres quintos que la Constitución exige para la elección en el Pleno sino la del voto ponderado (artículo 185.2 del Reglamento), por lo que sería posible que ésta rechazara la idoneidad del señor Hernando y cuantos candidatos considerara convenientes pero el problema, naturalmente, no se cierra ahí pues el Partido Popular bloquearía la elección en el Pleno aun cuando la Comisión propusiera otros candidatos afines al partido conservador.

En este marco, las salidas a la situación son difíciles. Si el Grupo Socialista y los restantes Grupos admiten la candidatura de los dos candidatos de la derecha habrán acatado la regla en virtud de la cual los hooligans de la política institucional son premiados, lo que tiene un lamentable precedente en varios Vocales del Consejo General del Poder Judicial propuestos por el Partido Popular. Y si consideran inidóneas las candidaturas de la derecha, el Tribunal Constitucional seguirá sin renovarse, lo que es una grave anomalía constitucional.

Es posible que tras la aprobación de la sentencia del Estatuto de Cataluña el Partido Popular se avenga a retirar uno o los dos candidatos porque quizá crea que la actual composición favorece a su recurso pero en modo alguno esta creencia es segura a pesar de estar apartado el Magistrado Pérez Tremps. Quizá la conclusión a la que hay que llegar es que en la negociación de estos órganos toda precaución es poca y que los antecedentes desestabilizadores de la derecha en las instituciones aconsejan no dejar ningún cabo suelto en los acuerdos.