La interpretación clásica de los derechos fundamentales, inspirada por la dogmática alemana, los ha venido considerando como ‘derechos subjetivos’, una circunstancia que ha condicionado y, paradójicamente, puesto en valor al mismo tiempo toda la potencialidad de los derechos fundamentales. Ciertamente, los derechos fundamentales nacieron históricamente como conquistas destinadas, en primer lugar, a asegurar la esfera de libertad del individuo, frente a intromisiones de los poderes públicos. El hecho de que la libertad personal resulte amenazada no sólo por el Estado, sino por poderes no estatales que actualmente pueden resultar más amenazadores aun que el propio Estado en materia económica –pensemos en esos mercados financieros que tanto ahogan nuestra deuda “soberana”-, pero también en materia de de Educación, o de medios de comunicación. Lo que hace que una obligación positiva del Estado haya devenido esencial para la evolución progresiva y el despliegue de los derechos fundamentales, de forma que la libertad de los ciudadanos bajo las relaciones actuales estriba no sólo en una liberación de la intervención estatal. Una configuración en libertad y autonomía de la propia existencia depende mucho más de una serie de condiciones que no están a disposición del individuo, respecto de las cuáles el ciudadano, en el mejor de los casos, sólo parcialmente dispone; frecuentemente ni tan siquiera eso. Hoy día la dotación y el mantenimiento de tales condiciones constituye una clara tarea del Estado, que ha llegado a ser quien programa, guía y configura, esto es, el Estado de la “procura existencial” y del aseguramiento social. Por eso, en la medida en que la libertad y los derechos, desde el punto de vista de la actuación del Estado, no dependen tanto de que evite intervenir en las esferas particulares, cuanto de que su actividad se ejerza con general alcance en distintos aspectos de la realidad social y política. De ahí que esta configuración moderna de la acción estatal no se garantiza por más tiempo concibiendo los derechos fundamentales como meros derechos de defensa.

Bajo ambos aspectos: si se observa la libertad tanto desde el punto de vista del Estado como desde el de los poderes sociales, la libertad que garantizan los derechos fundamentales no puede entenderse como una esfera del individuo libre de la influencia estatal, que el Estado simplemente haya de respetar. La procura por el Estado de la efectividad de los derechos fundamentales, de éstos como principios objetivos del ordenamiento deviene el presupuesto, de que llegue a haber una real libertad (Häberle, 1983). Los principios rectores plantean no obstante siempre un interrogante: ¿podría suceder que las disposiciones del Capítulo III del Título I de la Constitución guardaran conexión con estas dimensiones objetivas que en los derechos descubre la nueva dogmática, hasta el extremo de ser identificables como consecuencia positivizada de la idea de los derechos como principios objetivos? Una cuestión que en materia del derecho a la salud se podría suscitar ya en la aplicación a la realidad de este “principio”, desde el momento que su respeto y protección debe informar la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos; si bien encuentra limitaciones a la hora de su tutela por los tribunales de justicia, ya que el derecho a la salud sólo puede ser alegado ante la jurisdicción ordinaria “de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen”. Por lo que ante una legislación que está siendo ahora más pensada para “recostar” que para desarrollar derechos se hace más necesario un reforzamiento de las garantías de estos derechos, para que el acceso a la sanidad sea universal, gratuito y en condiciones de igualdad para todos los ciudadanos, para que sea en realidad un “auténtico” derecho fundamental.

Una cuestión que no es, en definitiva, meramente académica sino que presenta una importantísima relevancia política, jurídica y social: la introducción del derecho a la salud como derecho fundamental en la Constitución adquiriría junto a su calidad de derecho subjetivo -por tanto, exigible ante los tribunales- una función y vertiente institucional. Es decir, como pretensión subjetiva significa que es un fin en sí mismo, porque su mismo ejercicio habría de venir orientado, antes que nada, a la realización efectiva de la institución que así quedaría constitucionalmente garantizada. Se trata de la llamada cláusula del contenido esencial que es característica de todos los derechos fundamentales y que viene referida al ámbito de la garantía objetiva e institucional del derecho, como sucede en el caso citado de la educación como ejemplo. En unos tiempos en que los profesionales de la sanidad están denunciando que se aproxima un modelo privatizador -y, por su propia naturaleza con exclusivo ánimo de lucro- que tendrá consecuencias graves para el acceso a la protección efectiva de la salud en condiciones de igualdad, ha llegado el momento de proteger mejor este derecho mediante una reforma para que todos los ciudadanos tengan constitucionalmente garantizado el contenido objetivo del derecho a la salud.