La concatenación de actuaciones del Gobierno, del Parlamento, de los partidos y entidades independentistas a lo largo del mes de septiembre nos hace ver que están decididos a celebrar el referéndum allí donde sea posible y, muy posiblemente, reunir el Parlamento los días 2 o 3 de octubre para efectuar la declaración formal de independencia, como prevé el artículo 4.4 de la Ley del Referéndum de Autodeterminación, a pesar de haber sido suspendida por el Tribunal Constitucional.

Ante un desafío sólo comparable al del 18 de julio de 1936, ¿qué vías puede poner en ejecución el Estado democrático para impedir la celebración del referéndum a la más que segura sesión del Parlamento? Las posibles vías son: a) la aplicación de las previsiones del artículo 155 de la Constitución; b) la declaración por Real Decreto de situación de crisis para la Seguridad Nacional conforme al artículo 24 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional; c) la declaración del estado de excepción, conforme al artículo 116.3 de la Constitución y a artículos 13 a 31 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio; d) la declaración del estado de sitio en aplicación del artículo 116.4 de la Constitución y de los artículos 32 a 36 de la misma Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio; e) la aplicación de los artículos 87 y 92 de la Ley Orgánica 2/1979, de 3 de octubre, del Tribunal Constitucional, a fin de que éste adopte las medidas necesarias para asegurar el cumplimiento de sus Sentencias; y f) la aplicación del Código Penal, por los tipos penales que veremos más abajo.

Hay que destacar que estas seis vías no son excluyentes, de modo que quizá sea necesario ejecutar alguno de estos procedimientos y, para perfeccionar su eficacia, acudir al complemento de otra vía.

A) LA APLICACIÓN DE LAS PREVISIONES DEL ARTÍCULO 155 DE LA CONSTITUCIÓN

Se trata del medio cuya regulación jurídica más se acomoda al supuesto de hecho que se está produciendo en la actualidad puesto que ese precepto constitucional se aplicaría: “Si una Comunidad Autónoma no cumpliere las obligaciones que la Constitución u otras leyes le impongan, o actuare de forma que atente gravemente al interés general de España…”.

Es decir, la Constitución distingue dos supuestos de hecho diferentes, siendo el primero un caso reglado pues basta con identificar las obligaciones contenidas en la Constitución o en otras Leyes (incluidas las Leyes autonómicas propias o ajenas) que la Comunidad Autónoma ha incumplido para poner en marcha el procedimiento de ejecución mientras que el segundo supuesto se funda en conceptos jurídicos indeterminados (atentar gravemente sl interés general de España) pero esa indeterminación no impide identificar situaciones que atentan gravemente contra ese interés general, como es sin duda proclamar la independencia de una parte del territorio nacional.

Es un precepto con antecedentes en el Derecho comparado pues es casi una traducción literal del artículo 37 de la Ley Fundamental de Bonn, con antecedentes en la Constitución de Weimar de 1919 que autorizaba al Reich, a través del Presidente Federal, a utilizar la fuerza militar si un Land incumplía sus deberes constitucionales o legales y en la Constitución del Imperio Alemán de 1871 así como en el artículo 126 en la Constitución italiana que autoriza a disolver el Consejo Regional (Parlamento) por Decreto del Presidente de la República, oída una comisión de Diputados y Senadores, y en la Constitución austríaca que también contempla la disolución de un Landtag (Parlamento regional) por parte del Consejo Federal (artículo 100). No es pues una rareza en el Derecho constitucional pues desde el siglo XIX se es consciente de que los Estados o Regiones que forman un Estado compuesto pueden adoptar medidas graves contra el ordenamiento del Estado.

Se trata, no obstante, de un procedimiento demonizado por los independentistas que han creado en la opinión pública la imagen de que es un medio para derogar o suspender la autonomía de Cataluña. Pero eso es incierto pues la Constitución no ha previsto que una Comunidad Autónoma pueda perder su autonomía de manera permanente o temporal sino que más bien lo prohibiría al no haber ningún precepto constitucional que contemple la suspensión de la organización política territorial (sí lo hay, en cambio, para suspender ciertos derechos fundamentales). En realidad, el artículo 155 sólo establece un procedimiento (bien garantista, por cierto) para adoptar medidas temporales que nunca llegarían a “castigar” a una Comunidad Autónoma arrebatándole su régimen autónomo.

Tal procedimiento se descompone en cinco fases que siguen esta secuencia:

  1. el Gobierno (a través del Consejo de Ministros) acuerda requerir a la Comunidad Autónoma que está incurriendo en el supuesto de hecho descrito más arriba;
  2. el Gobierno efectúa el requerimiento a la Comunidad Autónoma;
  3. al no ser atendido el requerimiento, el Gobierno solicita autorización del Senado para adoptar las medidas necesarias;
  4. l Senado, conforme al artículo 189 de su Reglamento, puede remitir la petición a la Comisión General de Comunidades Autónomas o bien a una Comisión conjunta de varias Comisiones Legislativas Permanentes. Esa Comisión pedirá al Presidente de la Comunidad Autónoma la documentación que considere necesaria, fijando un plazo que el Reglamento deja abierto. La Comisión formulará una propuesta “con los condicionamientos o modificaciones que, en su caso, sean pertinentes”, propuesta que el Pleno debatirá y se someterá a votación con la exigencia de mayoría absoluta para su aprobación;
  5. si se concediera la aprobación, el Gobierno ejecutará las medidas, dando instrucciones, si lo considera necesario, a todas las autoridades de la Comunidad Autónoma.

Si la aplicación del artículo 155 no comporta suspender el régimen autonómico en una Comunidad, ¿qué contenido puede tener la autorización del Senado? Estando abiertas todas las posibilidades lo más operativo podría ser que el Estado avocara temporalmente ciertas competencias estatutarias, concretamente aquellas competencias que se vayan a emplear por parte de las autoridades autonómicas para incumplir sus obligaciones constitucionales o legales o para atentar gravemente al interés general. En el caso de un referéndum ilegal con una posible declaración de independencia, sería necesario avocar un elenco de competencias estatutarias que, en el caso más extremo, abarcaría los siguientes ámbitos: educación (artículo 131 del Estatuto de Autonomía), emergencias y protección civil (artículo 132), función pública (artículo 136), medios de comunicación y servicios de contenido audiovisual (artículo 146), protección de datos de carácter personal (artículo 156), régimen local (artículo 160), seguridad pública (artículo 164), videovigilancia y control de sonido y grabaciones (artículo 173), acción exterior (artículos 193 a 199) y Hacienda (artículos 201 a 205).

Aunque parezca más duro, quizá habría que prever como medida complementaria la posibilidad de suspender a ciertos cargos púbicos que, de lo contrario, seguirían actuando y poniendo a sus respectivos órganos estatutarios a la cabeza de la rebelión. Pero también puede hacerse por la vía del Tribunal Constitucional, como veremos más abajo.

Con la avocación temporal de estas competencias (en el caso más extremo), la Generalidad de Cataluña seguiría existiendo y podría seguir actuando como Comunidad Autónoma (sobre esta restricción limitada de competencias sin tocar el núcleo institucional de la Comunidad Autónoma, Javier García Fernández: “Artículo 155: instrucciones de empleo”, El País, 5 de noviembre de 2015). No se suspendería ni disolvería la Presidencia, el Gobierno o el Parlamento.

Como se ve, se trata de un procedimiento garantista (permite que la Comunidad Autónoma concernida pueda alegar y defender su resoluciones), parlamentario (con debate público en el que podrían participar los Senadores independentistas y sus aliados), flexible (como veremos a continuación), gradual (aplicable en varias fases) y proporcionado a las situaciones (con una eventual escala de medidas a aplicar). Es más, como veremos más abajo, el artículo 155, a diferencia del artículo 116, no comporta suspender derechos fundamentales ni libertades públicas.

Dos posibles inconvenientes presenta, al día de hoy, aplicar este artículo 155: su demonización por los independentistas y el plazo de que se dispone.

Como hemos visto, los independentistas han vendido la mercancía averiada que identificaba la aplicación de este precepto con una especie de 6 de octubre de 1934, con un General Batet tomando el Palacio de la Generalidad. Esta mercancía la ha comprado, incluso, el PSOE. Por consiguiente, si se aplicara habría que hacer un gran esfuerzo pedagógico ante la opinión pública catalana para contrarrestar las mentiras y las falacias que difundirían los independentistas y sus aliados de En Común y de Podemos). Adicionalmente, además, quien más se tendría que implicar en esta labor pedagógica sería el PSC, lo que no es fácil.

El segundo inconveniente es el del plazo. A lo largo del verano algún constitucionalista, opuesto por variadas razones a aplicar este mecanismo, lanzó la idea de que no había tiempo para poner en marcha esta vía (Jorge Esteban: ¿Se puede impedir el referéndum”, El Mundo, 10 de julio de 2017, y “El recochineo catalán”, El Mundo, 29 de agosto de 2017). No tenía razón porque el artículo 189 del Reglamento del Senado no fija plazos, lo que permite una actuación muy rápida. Sin embargo, al día de hoy el plazo para aplicar el artículo 155 es demasiado breve salvo que hoy o mañana se pusiera en marcha y aun así se llegaría demasiado justo porque, como veremos más abajo, las actuaciones más relevantes para impedir el referéndum deben estar iniciadas antes del 1 de octubre.

En conclusión, el procedimiento del artículo 155.4 es un procedimiento equilibrado y abierto, que permite aquilatar las medidas a adoptar en una Comunidad Autónoma que esté en rebeldía frente al Estado y, al mismo tiempo, permite una negociación parlamentaria entre el Gobierno y los partidos de la oposición. Por ello, la aplicación de este precepto no lleva a suspender la autonomía de la Comunidad ni sus órganos estatutarios, limitando las medidas a avocar las competencias más necesarias para mantener el acto de rebelión y, se ve necesario, suspender temporalmente a los principales gobernantes de la Comunidad Autónoma.

B) LA DECLARACIÓN POR REAL DECRETO DE SITUACIÓN DE CRISIS PARA LA SEGURIDAD NACIONAL CONFORME AL ARTÍCULO 24 DE LA LEY 36/2015, DE 28 DE SEPTIEMBRE, DE SEGURIDAD NACIONAL

Se trata de declarar por Real Decreto la situación de crisis para la Seguridad Nacional que contempla el artículo 24 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional. Permitiría al Gobierno coordinar a las autoridades competentes (es decir, a la Generalidad de Cataluña) y se pondrían los recursos humanos y materiales necesarios, siempre sin suspensión de derechos fundamentales y libertades públicas.

El primer problema que plantea es el supuesto de hecho pues, ¿el referéndum y la subsiguiente declaración parlamentaria de independencia comportan una situación de crisis para la Seguridad Nacional? Según el artículo 3 de la Ley 36/2015, de 28 de septiembre, de Seguridad Nacional, ésta es “la acción del Estado dirigida a proteger la libertad, los derechos y el bienestar de los ciudadanos, a garantizar la defensa de España y sus principios y valores constitucionales. Así como a contribuir junto a nuestros socios y aliados a la seguridad internacional en el cumplimiento de los compromisos asumidos”. Estirando los conceptos podemos pensar que la rebelión independentista comporta una crisis para la Seguridad Nacional pero la lectura de la exposición de motivos rebela que las crisis emanarían más bien de peligros internacionales o del terrorismo. Lo corroboraría el artículo 9 de la misma Ley que describe como componentes fundamentales de la Seguridad Nacional la Defensas Nacional, la Seguridad Pública y la Acción Exterior. Más aún, el artículo 10 de la misma Ley  describe como ámbitos de especial interés para la Seguridad Nacional la ciberseguridad, la seguridad económica y financiera, la seguridad marítima, la seguridad del espacio aéreo y ultraterrestre, la seguridad energética, la seguridad sanitaria y la preservación del medio ambiente.

El segundo problema de aplicar esta Ley es que, como es lógico, no prevé la menor restricción de los derechos fundamentales y libertades públicos. Ante una rebelión como la que han iniciado los independentistas, puede ser necesario limitar derechos y libertades, al menos de una minoría especialmente activa, pero la Ley no entra en ese campo y, además sería realmente difícil aplicarlo dado que la ejecución de esta Ley se efectúa por medio de un Decreto del Presidente del Gobierno, ni siquiera del Consejo de Ministros. Parece difícil que un Decreto del Presidente del Gobierno (una rareza en nuestro modelo constitucional) sirva para limitar derechos y libertades, por muy rebeldes que sean los autores de la operación independentista.

La Ley de Seguridad Nacional tampoco explica el alcance de las medidas pero pondría a las autoridades autonómicas a las órdenes del Gobierno de la Nación. La diferencia con la aplicación del artículo 155 estriba en que todo se resolvería al margen del Parlamento y, por tanto, no se podría negociar si el Gobierno no quisiera pactar con la oposición. Es, en definitiva, un campo tan abierto como el del artículo 155 pero de competencia única para el Gobierno.

Por eso da la impresión de que si se aplicara esta Ley sería al servicio de la abulia y comodidad del Presidente del Gobierno, para evitar un debate parlamentario, para evitar el trabajo de buscar apoyos parlamentarios y para tener las manos libres para hacer lo que desee en cada momento. Pero no nos engañemos, aplicar la Ley de Seguridad Nacional tiene efectos limitados pues es difícil controlar a la Policía autonómica y no limita los derechos políticos de Piugdemont, Junqueras o Forcadell (que puede ser necesario).

C) LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE EXCEPCIÓN, CONFORME AL ARTÍCULO 116.3 DE LA CONSTITUCIÓN Y A ARTÍCULOS 13 A 31 DE LA LEY ORGÁNICA 4/1981, DE 1 DE JUNIO, DE ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN Y SITIO

Esta declaración está prevista en el artículo 116.3 de la Constitución y en los artículos 13 a 31 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio. Tiene un elemento positivo que es que ha de ser autorizada previamente por el Congreso de los Diputados por mayoría simple pero conlleva la suspensión de algunos derechos y libertades (su concreción corresponde a la propuesta del Gobierno), por lo que el resultado sería castigar de manera indiscriminada a los ciudadanos de Cataluña, que perderían temporalmente el ejercicio de ciertos derechos y libertades.

Esta declaración tiene una tramitación muy rápida (artículo 165.1 del Reglamento del Congreso), no requiere una mayoría cualificada y se dicta por un plazo de treinta días que se pueden prorrogar. El supuesto de hecho desencadenante de la declaración encaja en el caso catalán mucho mejor que el anterior caso de la Ley de Seguridad Nacional [“cuando el libre ejercicio de los derechos y libertades de los ciudadanos, el normal funcionamiento de las instituciones democráticas… resulten tan gravemente alterados que el ejercicio de las potestades ordinarias fuera insuficiente para restablecerlo y mantenerlo…”, reza el artículo 13.1 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio].

Tiene también otro aspecto positivo y es que permite aplicar sanciones pecuniarias a quienes contravengan las disposiciones dictadas. Permite detener a cualquier persona si altera el orden público, registros domiciliarios, intervenir las comunicaciones, prohibir la circulación por determinados lugares, suspender publicaciones y emisiones de radio y televisión, prohibir reuniones y manifestaciones y huelgas e intervenir industrias o comercios. Así es el verdadero estado de excepción y no la situación actual como denuncian los independentistas, Podemos y sus compañeros de viaje en los medios de comunicación.

Es de suponer que al renunciar a aplicar el artículo 155, será necesario acudir al estado de excepción pues la marea independentista que encabeza Puigdemont no sólo no va a parar sino que se acrecentará con la declaración de independencia. En todo caso, permite una represión muy selectiva y ajustada a las necesidades.

D) LA DECLARACIÓN DEL ESTADO DE SITIO EN APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 116.4 DE LA CONSTITUCIÓN Y DE LOS ARTÍCULOS 32 A 36 DE LA MISMA LEY ORGÁNICA 4/1981, DE 1 DE JUNIO, DE ESTADOS DE ALARMA, EXCEPCIÓN Y SITIO

El estado de sitio conforme al artículo 116.4 de La Constitución y artículos 32 a 36 de la Ley Orgánica 4/1981, de 1 de junio, de estados de alarma, excepción y sitio) posee un elemento positivo, que es que su declaración corresponde por mayoría absoluta al Congreso de los Diputados, pero presupone nombrar una autoridad militar que ejecute las medidas acordadas por el Gobierno sin ningún control parlamentario ulterior (más la limitación de derechos y libertades, igual que en el estado de excepción). En España el recuerdo del estado de guerra (antigua denominación hasta la Constitución de 1978) no anima a utilizarlo pues fue la vía que utilizaron los golpistas el 18 de julio de 1936 (incluso el Gobierno republicano se resistió a declararlo y sólo lo hizo en enero de 1939).

A mi juicio, se debe evitar acudir al estado de sitio pues la gestión de una crisis como la que han provocado los independentistas ha de corresponder al Gobierno y demás autoridades civiles, sin implicar a una rama de la Administración tan delicada como son las Fuerzas Armadas.

E) LA APLICACIÓN DE LOS ARTÍCULOS 87 Y 92 DE LA LEY ORGÁNICA 2/1979, DE 3 DE OCTUBRE, DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL, A FIN DE QUE ÉSTE ADOPTE LAS MEDIDAS NECESARIAS PARA ASEGURAR EL CUMPLIMIENTO DE SUS SENTENCIAS

Sin entrar en las críticas, sin duda fundadas, de la atribución al Tribunal Constitucional de una función de ejecución de sus decisiones, tal como se introdujo mediante la Ley Orgánica 15/2015, de 16 de octubre, hay que señalar que su eficacia es limitada porque después de todo se trata de lo que en Derecho se llama un incidente de ejecución de sentencia. No obstante, permite actuar en casos individuales relacionados con las anteriores Sentencias del Tribunal acordando la suspensión de las autoridades o funcionarios que incumplieren las resoluciones del Tribunal Supremo. En los medios de comunicación hay rumores sobre algunos Magistrados del Tribunal Constitucional que se resisten a aplicar una medida de esta clase y sorprende este prurito garantista frente a quienes están dinamitando el Estado democrático español. Otra cosa es que la medida tiene eficacia relativa pues, por poner un ejemplo, suspender a Puigdemonmt o a Forcadell no impide, por sí sólo, que estas personas sigan actuando en sus  sedes respetivas o en otras clandestinas. Por eso se debe complementar con el artículo 155  (si se prevén medidas ad hoc contra las autoridades suspendidas que no aceptan la suspensión) o mediante el estado de excepción.

F) LA APLICACIÓN DEL CÓDIGO PENAL

La vía penal, aplicada un tanto burocráticamente por la Fiscalía, no tiene efectos inmediatos. Los grandes tipos penales recogidos bajo la rúbrica de Delitos contra la Constitución sin difíciles de aplicar porque desde 2012 el Gobierno de Rajoy no se ha atrevido a regularlos con más amplitud (y antes, en el Gobierno de Rodríguez Zapatero se despenalizó la convocatoria ilegal de referéndum). Por poner un ejemplo, aunque el artículo 472.5º tipifica como delito de rebelión declarar la independencia de una parte del territorio nacional, se exige que ésta se realice “violenta y públicamente” y ya se cuidarán los independentistas de actuar con la mínima violencia (ya la hay pero está soterrada).

En todo caso, el Código Penal puede ayudar a otras medidas sabiendo que su eficacia es limitada en el corto plazo.

G) REFLEXIÓN FINAL

Si logra reunirse el Parlamento aun fuera de su sede (como avanzaba uno de los compañeros de viaje del independentismo, Manuel Castells, en La Vanguardia el 5 de agosto de 2017), declara la independencia y se produce un reconocimiento internacional, la situación puede ser irreversible. Quizá sea necesario adelantarse, de modo que los responsables de la Generalidad, los más representativos, no dispongan de mecanismos de poder político el 1 de octubre. Si Puigdemont, Junqueras o Forcadell actúan como Presidente y Vicepresidente del Gobierno y como Presidenta del Parlamento, quizá no haya marcha atrás. Y quizá sea también tarde si el Gobierno de Rajoy, con su habitual pasividad, adopta medidas sólo después del 1 de octubre.