Una semana después de la declaración del estado de alarma, los juristas han comenzado a examinar la constitucionalidad y la proporcionalidad de la decisión. En general, no han faltado opiniones globalmente favorables a la declaración del estado de alarma y a las medidas concretas que el Decreto declaratorio permite ejecutar (Tomás de la Quadra-Salcedo: “Estado de alarma y lealtad”, El País, 17 de marzo de 2020; y Javier Tajadura: “Derecho de crisis y Constitución”, El País, 20 de marzo de 2020) aunque no ha faltado algún comentario bastante crítico y hasta un punto apocalíptico (Jorge de Esteban: “El estado de alarma y el coronavirus”, El Mundo, 18 de marzo de 2020). La experiencia de una semana de aplicación nos proporciona algunas reflexiones teóricas provisionales que habrá que verificar en el futuro. Veámoslas a continuación.

PRIMERA. La declaración del Gobierno mediante Real Decreto es un acto jurídico de singular naturaleza y densidad. Es, ni más ni menos, un acto normativo general, no un acto singular, lo que permite, entre otros efectos, que del mismo se desprendan otras normas (como las Órdenes Ministeriales e Instrucciones que han dictado los Ministros que son las autoridades competentes delegadas). En dos decisiones relacionadas con la anterior declaración de estado de alarma en 2010, el Tribunal Constitucional (Auto 7/2012, de 13 de enero; y Sentencia 86/2016, de 28 de abril) ha señalado que la

“decisión gubernamental tiene además un carácter normativo, en cuanto establece el concreto estatuto jurídico del estado que se declara. En otras palabras, dispone la legalidad aplicable durante su vigencia, constituyendo también fuente de habilitación de disposiciones y actos administrativos. La decisión gubernamental viene así a integrar en cada caso, sumándose a la Constitución y a la Ley Orgánica 4/1981, el sistema de fuentes del derecho de excepción, al complementar el derecho de excepción de aplicación en el concreto estado declarado. Y esta legalidad excepcional que contiene la declaración gubernamental desplaza durante el estado de alarma la legalidad ordinaria en vigor, en la medida en que viene a excepcionar, modificar o condicionar durante ese periodo la aplicabilidad de determinadas normas, entre las que pueden resultar afectadas leyes, normas o disposiciones con rango de ley, cuya aplicación puede suspender o desplazar. Esta incidencia sobre la legislación vigente antes de la declaración del estado de alarma, incluidas las normas con rango de ley que pudieran verse afectadas, encuentra cobertura en el propio texto constitucional (art. 116.2 CE) y en la Ley Orgánica 4/1981 (art. 6), que imponen como contenido necesario del decreto en el que se formaliza la decisión gubernamental de la declaración la determinación de «los efectos del estado de alarma», efectos que pueden implicar, como se dijo en el ATC 7/2012, «excepciones o modificaciones pro tempore en la aplicabilidad de determinadas normas del ordenamiento vigente, incluidas, en lo que ahora importa, determinadas disposiciones legales, que sin ser derogadas o modificadas sí pueden ver alterada su aplicabilidad ordinaria» (FJ 4). Esto es, la propia Constitución y la ley reclamada por el art. 116.1 CE para desarrollar sus previsiones habilitan los efectos jurídicos que sobre la legislación en vigor antes de la declaración, incluidas las normas con rango de ley, tiene o puede tener la decisión gubernamental que, revistiendo la forma de decreto del Consejo de Ministros, proclama el estado de alarma. Así pues, aunque formalizada mediante decreto del Consejo de Ministros, la decisión de declarar el estado de alarma, dado su contenido normativo y efectos jurídicos, debe entenderse que queda configurada en nuestro ordenamiento como una decisión o disposición con rango o valor de ley. Y, en consecuencia, queda revestida de un valor normativo equiparable, por su contenido y efectos, al de las leyes y normas asimilables cuya aplicación puede excepcionar, suspender o modificar durante el estado de alarma” (Sentencia 86/2016, de 28 de abril).

Esta caracterización normativa, legislativa, casi erga omnes, es una rareza jurídica en nuestro ordenamiento y ningún jurista se habría atrevido a firmarlo con esta rotundidad antes de que lo hiciera el Tribunal Constitucional.

SEGUNDA. Ese carácter legislativo explica las limitaciones de derechos, entre otros, el de libre circulación que el Gobierno ha impuesto, incluso con sanciones para quien infrinja las prohibiciones. El Decreto de declaración del estado de alarma es, pues, una Ley en sentido material, que, como todas las Leyes, puede limitar la propiedad y la libertad. No deja en suspenso los derechos (no lo prevé el artículo 55.1 de la Constitución) pero los limita. Ahí tenemos la respuesta a la pregunta que se hacen tantas personas, ¿qué derecho tiene el Gobierno a limitar mis derechos y a confinarme en mi casa?

TERCERA. La consecuencia de esta exorbitante facultad de decisión que el Decreto de declaración otorga al Gobierno es que este disfruta de una libertad igualmente exorbitante de organizar su lucha contra los males que constituyen el supuesto de hecho de la declaración. Se han nombrado, al efecto, unas autoridades competentes delegadas (los Ministros del Interior, de Defensa, de Transportes, Movilidad y Agenda Urbana, y de Sanidad) que van a ejercer todas la funciones previstas en el Real Decreto. Son estos Ministros, y ninguna otra autoridad, los que tienen que regular la libertad de circulación de personas, la asistencia a centros educativos y culturales, la contención de la actividad comercial, etc. Es una fórmula novedosa, una especie de Gobierno reducido que adopta, sin embargo, decisiones individuales, decisiones que ya han aparecido con profusión en el B.O.E.

 A este respecto hay que recordar que en el Gobierno de la Nación nadie es menos Ministro que sus compañeros. Y el hecho de no formar parte de las autoridades competentes delegadas no es un desdoro, sino un  tema técnico, que el Ministerio del que uno es titular no posee atribuciones relacionadas con el coronavirus.

CUARTA. Siguiendo con reflexiones organizativas, como ya apuntamos en otro artículo, el hecho de que el Decreto atribuya al Gobierno, a través de las autoridades competentes delegadas, la coordinación de las autoridades autonómicas, especialmente en el ámbito sanitario y en el de las Fuerzas y cuerpos de Seguridad, no es ninguna medida que reduzca la autonomía política de las nacionalidades y regiones. Es una exigencia técnica porque en circunstancias excepcionales la autoridad no se puede dispersar. El problema de los nacionalistas, en general, y del Presidente Torra, en particular, es que se han construido la fantasía (o quizá delirio) de que viven en un Estado independiente, no sometido a ningún Estado. Todos saben que forman parte de un único Estado, España, pero siguen engañándose y cualquier medida de coordinación provisional les saca de su fantasía y, por ende, les pone enfermos. Adicionalmente, cualquier situación les sirve para sentirse perseguidos y les permite actuar con deslealtad, como ha hecho Torra, al denunciar ante la Comisión Europea que el Gobierno no quiere cerrar Cataluña.

QUINTA. Cuando acabe la crisis habrá que reflexionar si el derecho a la información veraz está debidamente protegido con la vigente regulación legislativa del estado de alarma. Cierto que el artículo 55.1 de la Constitución no permite suspender derechos en el estado de alarma pero quizá habría que reformar la Ley Orgánica 4/1981, de 4 de junio, para garantizar que el ciudadano no esté sometido a campañas de desinformación que pueden inducir a comportamientos incompatibles con la limitación del derecho de circulación.

SEXTA. Como explicó hace muchos años un jurista italiano (Gerardo Morelli: La sospensione de diritti fondamentali nello stato moderno, Milán, 1966), el problema de la suspensión de derechos sólo aparece en las democracias modernas, y no se conocía en el absolutismo ni en la Monarquía constitucional. Sólo en el Estado de Derecho se plantea dogmáticamente y en la práctica que los derechos reconocidos por el Estado puedan suspenderse o limitarse. Luego, una limitación de derechos por causa del estado de alarma es un signo de fortaleza democrática que sólo los enemigos del Estado de Derecho ponen en cuestión.