La intención, anunciada por distintos miembros del Gobierno, de conceder el indulto a los condenados por la rebelión secesionista catalana, ha provocado un seísmo político que merece comentarse. Veamos en primer lugar el régimen jurídico del derecho de gracia; en segundo lugar, el origen político de la situación que dio lugar a que ahora se plantee el indulto; en tercer lugar, los fines que se persiguen con el indulto; y, en cuarto lugar, los previsibles efectos políticos en los partidos nacionales y en el resto de España.

Régimen jurídico del derecho de gracia. Recordemos sucintamente el régimen jurídico del indulto o derecho de gracia. El indulto es un instituto previsto en la Constitución que lo regula, curiosamente, en el Título II, dedicado a la Corona, entre las funciones del Rey al que se atribuye ejercer el derecho de gracia con arreglo a la Ley, sin que pueda autorizar indultos generales [artículo 62.i)]. Como veremos más abajo, es una regulación anómala pues debería incluirse, bien en el Título VI, dedicado al Poder Judicial (pues es un instituto de naturaleza penal), bien en el Título IV, como una atribución del Gobierno.  Más abajo trataremos este tema en relación con el Rey.

Pero antes de que la Constitución se refiriera al derecho de gracia, en España estaba regulado por una Ley. Se trataba de la Ley provisional estableciendo reglas para el ejercicio del derecho de gracia de 18 de junio de 1870. El adjetivo provisional se daba a todas las Leyes de este periodo de la Revolución democrática, pero sigue vigente ciento cincuenta años después. En aquel momento esta Ley regularizó una facultad de los Monarcas cuyo tratamiento normativo procedía de la Novísima Recopilación, conforme al Derecho del Antiguo Régimen. Esta Ley de 1870 era muy completa y, tras una pequeña reforma en tiempos de la Dictadura de Primo de Rivera, estuvo aplicándose en su totalidad durante más de un siglo hasta que la Ley Orgánica 1/1988, de 14 de enero, la modificó levemente para adaptar la terminología y los procedimientos al ordenamiento posconstitucional.

En la prensa se han formulado comentarios e ideas inexactos sobre esta Ley, que dan la sensación de que los comentaristas han oído campanas sin saber de dónde viene el ruido. Por ejemplo, se ha hablado de arrepentimiento del indultable como requisito de la concesión, pero lo cierto es que en la Ley sólo se habla de ese arrepentimiento para pedir que en el informe del Tribunal sentenciador se señalen pruebas o indicios de ese arrepentimiento, pero sin anudar a la existencia o inexistencia del mismo una consecuencia determinada. La Ley no exige de manera precisa el arrepentimiento del delincuente, aunque es una circunstancia que deberá valorar el Gobierno (artículo 25). Se habla también que el Consejo de Ministros puede conceder el indulto por razones de equidad o de conveniencia pública pero en realidad estos conceptos indeterminados (justicia, equidad, conveniencia pública) aparecen en la Ley, en primer lugar, para no aplicar la prohibición de indulto a los reincidentes si concurren razones de justicia, equidad o conveniencia pública (artículo 2.3º). También se invocan en la Ley estos conceptos tan abiertos para aplicar el indulto total en lugar del indulto parcial (artículo 11) y para imponer al penado ciertas condiciones “que la justicia, la equidad o la utilidad pública aconsejen” (artículo 16).

Es decir, ni la Ley impone el arrepentimiento como requisito indispensable ni el Gobierno ha de fundamentar la concesión en razones de justicia, equidad o conveniencia pública salvo en el caso de indulto total. Es un acto discrecional del Gobierno, que sólo puede ser anulado por los Tribunales si lesiona un bien jurídico superior, que puede darse si hay parte ofendida.

Criticado por muchos penalistas [por ejemplo, Manual Cobo del Rosal y Tomás S. Vives Antón: Derecho Penal. Parte General, Valencia, 1996 (hay eds. posteriores), págs. 861-874], el indulto tiene un resabio propio del Antiguo Régimen, de las marcas de la soberanía, pero actualmente cumple dos funciones. Por una parte, satisfacer el principio de equidad, pues en ocasiones el sometimiento del Tribunal juzgador a la Ley impide flexibilizar las penas aplicables. Pero el indulto desempaña también una segunda función que es la utilidad pública a que se refiere la Ley vigente. No se trata de un criterio exigible de manera automática sino un elemento a valorar por parte del Gobierno, porque la política criminal puede dar lugar a situaciones de tensión social o política que pueden aminorarse mediante la aplicación del indulto.

Obviamente, el informe del Tribunal sentenciador no debe obligar al Gobierno, porque ese Tribunal no es competente para salirse del marco legal y la decisión del Gobierno puede ir en la dirección de la utilidad pública, que es una decisión política. Por eso, algunos comentaristas de prensa deberían ser más rigurosos y no hablar, como se ha hecho, de traspasar líneas rojas al desestimar las consideraciones del Tribunal Supremo (por ejemplo, Edmundo Bal: “Un indulto para adulterar la historia”, El Mundo, 31 de mayo de 2021)-

No debemos acabar este primer apartado sin aludir a una especie que lanzan algunos medios de comunicación conservadores. Me refiero al comentario de alguna prensa que pone en cuestión que el Rey expida el Decreto o Decretos de indulto. Como vimos más arriba, es un tanto extravagante que una función medio judicial medio gubernativa aparezca en la Constitución como una atribución regia. Pero más allá de su calificación, estamos ante un acto administrativo del Gobierno que se formaliza mediante un Decreto aprobado por el Consejo de Ministros, que expide el Rey. El acto de expedición del Decreto por parte del Rey es un acto debido, como escriben algunos constitucionalistas. A mí me parece más preciso calificar ese acto regio como una obligación constitucional que el Jefe del Estado no puede negarse a ejecutar, pero algunas derechas están incitando al Rey a que se salga de su función constitucional de la misma manera que intentaron, hace muchos años, que el anterior Monarca no sancionara ni promulgara la Ley despenalizadora del aborto. Son comportamientos sucios, que no van a ninguna parte, pero denotan que hay grupos y partidos que quieren sacar al Rey de su papel.

Origen político de la situación que dio lugar a que ahora se plantee el indulto. La campaña que está montando la derecha en general, y el Partido Popular en particular, para debilitar al Gobierno tiene un punto de partida falaz que debemos señalar, y que el PSOE y el Gobierno deberían difundir. Si en Cataluña hay condenados por un delito de rebelión es porque el Gobierno del Presidente Rajoy, por desidia, dejó que la rebelión catalana creciera hasta donde llegó. Ese ascenso de la rebelión se debió, en primer lugar, a la negativa de Rajoy a dialogar con el Gobierno catalán, en un momento en que solo pedía cambios en el régimen vigente de cuño constitucional, sin llegar a la ruptura, pero el Gobierno de la Nación se regodeó en no hablar con Mas y su equipo. En segundo lugar, ya que no entró en la vía del diálogo, Rajoy podría haber adoptado la vía represiva, que era constitucionalmente legítima, pero tampoco lo intentó. Con el antecedente del pseudo-referéndum de 2014, donde Mas y Junqueras engañaron a Rajoy y a Soraya Sainz de Santamaría, el Gobierno tendría que haber impedido que se llegara a las jornadas del 7 y 8 de septiembre de 2017 y aplicar previamente el artículo 155 de la Constitución con unas consecuencias mucho menos traumáticas, porque el Parlamento no habría podido aprobar las dos Leyes de desconexión, el Gobierno catalán no habría podido convocar el segundo pseudo-referéndum y el Parlamento no hubiera llegado a la jornada de proclamación de la independencia.  Si el Gobierno hubiera acudido en julio de 2017 a un artículo 155 más ligero, interviniendo la Administración catalana y disolviendo el Parlamento, los condenados por la rebelión no hubieran podido delinquir contra el Estado democrático. Pero Rajoy cayó en la desidia o en el quietismo y permitió que los dirigentes independentistas se creyeran que el Estado iba a permitir la independencia o, al menos, no la iba a combatir (Javier García Fernández: “Responsabilidades por el referéndum”, El País, 12 de julio de 2017).

Es decir, estamos en un conflicto que trae causa de la mala gestión del anterior Gobierno del Partido Popular. Pero hay más. Metidos en la crisis, cuando al Gobierno de Rajoy no le quedó más remedio que acudir a la aplicación del artículo 155 de la Constitución, el PSOE no dudó en apoyar al Gobierno en esta operación. Sin el PSOE el artículo 155 no se hubiera aplicado. Hay que decirlo así con toda la fuerza para que se vea el diferente juego de lealtades y deslealtades que aplican el Partido Popular y el PSOE.

Fines que se persiguen con el indulto. Hasta ahora se ha jugado en exceso con motivaciones morales que no siempre son bien entendidas por la ciudanía no catalana. El rechazo a la rebelión independentista es tan fuerte en el resto de España, que las consideraciones morales pueden provocar el mismo rechazo entre el resto de los españoles y entre los catalanes no independentistas. La operación de los indultos sólo puede entenderse y sólo puede defenderse si la situamos en un ámbito político objetivo. Veámoslo. Partiendo de la base de la alta gravedad de los hechos que provocaron la sentencia condenatoria (gravedad que comparten muchos españoles), si el Gobierno afronta el importante desgaste del indulto es porque sus efectos han de ser beneficiosos para toda la comunidad nacional, para España en definitiva. ¿De qué manera?

El indulto, repugne a muchos españoles de derechas y de izquierda, quita argumentos a los secesionistas (lo estamos viendo cómo reaccionan Junts, Omnium Cultural y la Asamblea Nacional Catalana). Además, introduce una cuña (una más) entre Esquerra y Junts, porque no beneficia a los fugados de Bruselas, que al no estar condenados, tampoco pueden ser indultados. Adicionalmente, permite un diálogo más político entre el Gobierno de la Nación y el Gobierno autonómico, porque desaparece el factor emocional. Los secesionistas y algunos compañeros de viaje han hablado de la anomalía de tener en la cárcel o fugados a algunos políticos catalanes. En realidad, la anomalía es aprobar las dos Leyes de desconexión en septiembre de 2017, cercar una Consejería como hicieron con la de Hacienda, convocar un pseudo-referéndum y aprobar la independencia en un Parlamento dominado por la mitad de sus miembros. Eso sí que son anomalías en un Estado democrático fundado en el predominio de la Ley, pero dicho esto, si no hay prisión la negociación sobre el encaje constitucional pierde dramatismo y se hace mucho más directa (en el mismo sentido, Joaquín Almunia, Enrique Barón et alii: “Necesidad y utilidad social del indulto”, El País, 1 de junio de 2021). Y en el imaginario colectivo de los catalanes desaparecerán los mártires que han actuado como gurús a los que había que seguir la senda. Por ejemplo, con los presos en la calle, ¿seguirá habiendo cortes diarios en la Meridiana de Barcelona? Por eso hay que retener los datos objetivos, antes que las justificaciones morales porque el indulto, si bien beneficiará a un grupo de rebeldes que quisieron destruir el Estado democrático español, ayudará a bajar la tensión secesionista. En definitiva, se trata de seguir el ejemplo de Espartero con el “abrazo de Vergara” que proporcionó varios años pacíficos.

Previsibles efectos políticos en los partidos nacionales y en el resto de España. El Partido Popular, que intentó derribar al Gobierno del Presidente Sánchez al socaire de la pandemia y que ahora intenta que la Unión Europea no conceda fondos de recuperación, se lanzará al monte sin importarle el apoyo socialista a la aplicación del artículo 155 y sin importarle que el Gobierno de Rajoy fue incapaz de parar la rebelión. Casado hará la guerra una vez más y tras él Vox y el muerto viviente de Ciudadanos. Tampoco hay que esperar el menor apoyo de los independentistas (Junts, Esquerra, CUP), que piden una imposible amnistía. No importa, porque el nivel de tensión bajará en la opinión pública catalana y sus argumentos irán perdiendo apoyo. Más preocupante es la valoración de Unidas Podemos pues el Portavoz adjunto de su Grupo Parlamentario en el Congreso, Assems, en línea con los independentistas, pidió la amnistía hace pocas semanas en La Vanguardia.

Pero el reto que tiene el Gobierno ahora es la opinión pública, especialmente si antiguos dirigentes socialistas se alinean con la derecha y critican el indulto. Hace falta una campaña muy intensa para explicar que el indulto busca, precisamente, que el Parlamento catalán no vuelva a aprobar Leyes de desconexión ni declaraciones de independencia. Hace falta despojar de argumentos emotivos la negociación con el Gobierno de la Generalidad. Y hace falta que los secesionistas no recorran el mundo desprestigiando la democracia española. Y ahí se tiene que implicar todo el Gobierno y todo el PSOE y conseguir que algunos de los grandes medios de comunicación se comprometan como empieza a hacerlo El País y lo defienden hace tiempo La Vanguardia y El Periódico. Por lo mismo, hay que rechazar la idea que defiende la derecha de que los indultos dan vida parlamentaria al Gobierno porque Esquerra, como tantas veces se ha dicho, no es fiable y más bien errática.

Es una operación arriesgada que puede no ser comprendida por los ciudadanos de derecha y de izquierda, pero si el Gobierno y el PSOE conocen el riesgo y lo transmiten honradamente a los ciudadanos, la opinión pública puede entenderlo.