La reciente decisión del Tribunal Constitucional de suspender cautelarmente la tramitación parlamentaria de los preceptos que modifican la Ley Orgánica del Poder Judicial y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional, derivados de enmiendas introducidas en una Proposición de Ley Orgánica aprobada por el Pleno del Congreso de los Diputados en sesión celebrada el día 15 de diciembre de 2022, supone una ruptura radical con la forma en que hasta hora se estaba entendiendo en España el papel que representan la Constitución y el Tribunal Constitucional.
En el origen de esta suspensión se encuentra la admisión a trámite de un recurso de amparo presentado por diputadas y diputados del grupo parlamentario Popular, que solicitaban la adopción de medidas cautelarísimas, que se han concedido, contraviniendo la reiterada doctrina del propio Tribunal. En el momento de escribir estas líneas, solo se conoce la parte dispositiva del auto, sin que se acompañe de la necesaria argumentación. Es decir, el Tribunal Constitucional ha hecho pública su decisión sin ningún tipo de explicación de las razones que le han llevado a tomarla, incluso con la oposición de 5 de los 11 miembros que en la actualidad lo componen y teniendo varios de ellos su mandato caducado.
Con este comportamiento, el Tribunal ha puesto de relieve quizás la característica más relevante del Derecho en el presente: ni es, por encima de todo, un conjunto de normas (de diferentes clases, según los planteamientos más actuales) ni de normas y principios y ni siquiera puede entenderse como argumentación, sino como puro ejercicio de una decisión, ya sea de los Tribunales Constitucionales, los Tribunales ordinarios o la propia Administración, como señalé en uno de mis trabajos.
En este caso, como el Tribunal Constitucional tiene que tratar, conforme al Derecho cuestiones políticas, siempre ha existido la tentación de que sus decisiones supuestamente “jurídicas” terminen convirtiéndose en decisiones “políticas”, como ha sucedido en este caso en el que es tal la premura en resolver, sin ningún tipo de garantías ni argumentación jurídica que su intervención se convierte en un puro ejercicio de poder para el que en ningún caso está legitimado.
Los Tribunales constitucionales no aparecen en el diseño original de la separación de poderes (que pretendía que “el poder frene al poder”), sino que son el resultado del intento de que pudiera instrumentarse una más eficaz defensa de la Constitución. Su fuerza, como se ha repetido muchas veces, es la del Derecho, proviene de que es un Tribunal y de ninguna forma puede intervenir en el proceso de elaboración de las leyes ni paralizar su tramitación, aduciendo un defecto en el procedimiento. Se afirmó que la introducción del sistema de justicia constitucional suponía el paso del Estado legislativo al Estado constitucional, pero la perversión del papel que debe desempeñar el Tribunal Constitucional conduce a un “Estado post-constitucional”, porque la Constitución no prevé la posibilidad de su intervención de esa forma.
Se ha dicho en los primeros comentarios a esta decisión que la suspensión cautelar del procedimiento legislativo supondría una introducción encubierta del “recurso previo de inconstitucionalidad”, que fue suprimido hace tiempo. Como he señalado en otros trabajos, no soy contrario a que se vuelva a prever esa posibilidad, bajo condiciones muy estrictas, pero en la regulación actual del Tribunal Constitucional no se contempla ese supuesto, que en ningún caso podría llevar a intervenir antes de que hubiera concluido la aprobación de una ley por las Cortes Generales.
La admisión a trámite del recurso de amparo presentado por parlamentarios del grupo popular y la adopción de las medidas cautelarísimas solicitadas, suspendiendo el procedimiento legislativo, aduciendo el posible perjuicio que podría suponer para el ejercicio de su derecho a la participación política, introduce un elemento de inseguridad jurídica en nuestro ordenamiento jurídico imposible de remediar sin una reforma en profundidad de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional. Son muchísimas las disposiciones (y sobre todo las más relevantes) que pueden afectar a los derechos fundamentales y a raíz de esta decisión del Tribunal la presentación de un recurso de amparo podría una y otra vez paralizar la actividad parlamentaria e incluso la acción de gobierno, aduciendo que no se ha seguido el procedimiento adecuado, sin esperar al momento procesal oportuno en el que está previsto que pueda tener lugar, si es preciso, su intervención.
Una muestra más de la deriva “decisionista” del Tribunal Constitucional se encuentra en que no se haya tomado en consideración la posible recusación de algunos de sus miembros que tendrían interés directo en esta situación, incluso cuando así se ha solicitado y, en un momento posterior, con ocasión del recurso de súplica presentado por el Senado, también lo ha señalado el propio Fiscal del Tribunal Constitucional. La falta de argumentación de las razones por las que no se ha tenido en cuenta esta petición (que no debiera haber sido necesaria, porque esos Magistrados tendrían que haberse abstenido por iniciativa propia) incide en esta actuación irregular por parte del Tribunal Constitucional y que acerca el comportamiento de esos Magistrados peligrosamente a poder considerar que han tomado “a sabiendas” una decisión no conforme a Derecho.
No existe posibilidad de recurso al auto del Tribunal Constitucional, más allá del recurso de súplica del Senado, que no ha sido admitido, pero eso no significa que no pueda haber control jurídico ulterior de su forma de proceder, precisamente porque es un Tribunal y en lo relativo a su actuación en el ámbito jurídico, si se considera que no se ha procedido correctamente, puede acudirse al Tribunal Supremo, que ya en alguna ocasión condenó a los miembros del Tribunal Constitucional por no haber respetado las garantías jurídicas exigibles.
En este caso, no sería objeto de discusión el comportamiento de todos sus miembros, sino de aquellos que para adoptar su decisión han llevado a cabo varias irregularidades. Al no hacerse públicos los argumentos que llevaban a la mayoría del Tribunal a admitir el recurso se ha producido una situación de indefensión que imposibilitaba a las Cámaras poder presentar un eficaz ejercicio de su pretensión. Para supuestamente defender el derecho a la participación política de algunos diputados y diputadas del grupo Popular se limita el derecho de todos los miembros de las Cámaras, en su conjunto.
El procedimiento empleado para llevar a cabo la reforma de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional y la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional no era el más adecuado para ello, aunque los diferentes grupos políticos lo han empleado en numerosas ocasiones. Introducir enmiendas a una ley que trata de otra cuestión no es la mejor forma de proceder para introducir cambios en cuestiones tan importantes, incluso aunque solo afecten a aspectos muy concretos, pero la única vía de que dispone el Tribunal Constitucional para señalar si tiene suficiente relevancia para ser declaradas inconstitucionales es en el caso de que se presente un recurso de inconstitucionalidad y escuchando a todas las partes interesadas o si surge una cuestión de inconstitucionalidad en el momento de su aplicación práctica.
Se ha afirmado que en su origen el Tribunal Constitucional podía considerarse como un “legislador negativo”, pero en esta ocasión, al sobrepasar sus funciones, se convierten en un “anti-legislador”, lo que es algo muy distinto: no señala lo que no puede decir la ley, sino que impide que se apruebe la ley, invadiendo las competencias de las Cortes Generales.
Kelsen, el gran defensor de la idea del Tribunal Constitucional, escribió en alguna ocasión que Laband se removería en su tumba si supiera que a él, a Kelsen, le acusaban de construir una teoría que era “puro labandismo”. Kelsen se removería en su tumba si pudiera contemplar la forma de actuación del Tribunal Constitucional español en esta ocasión. Algunos autores han afirmado que con la adopción del sistema de justicia constitucional se habría mostrado el triunfo de las ideas de Kelsen sobre las ideas de Schmitt, pero la deriva “decisionista” del Tribunal Constitucional español pone de relieve cómo la “realidad” (más allá de las afirmaciones grandilocuentes de respeto a la Constitución) se asemeja mucho más a lo que planteara Schmitt y al cumplimiento de la profecía que formulara Forsthoff, que los Tribunales Constitucionales acabarían llevando a la demolición de la Constitución.
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Francisco Serra Giménez es Profesor titular de Derecho constitucional de la UCM
