La Sala de lo Penal del Tribunal Supremo ha hecho público el fallo de la Sentencia del “caso ERE”. No se conoce aún toda la Sentencia, pero sí que confirma la Sentencia 490/2019, de 19 de noviembre, de la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla que condenó a penas de prisión relevantes a varios Consejeros y a otros Altos cargos de la Junta de Andalucía. También condena a dos Presidentes del Gobierno autonómico, a Chaves (inhabilitación, por prevaricación) y a Griñán (prisión, por prevaricación y por malversación). La votación en el Tribunal no ha sido unánime: tres Magistrados, incluido su Presidente, han votado la Sentencia pero dos Magistradas han votado en contra y anuncian un voto particular discrepante de la mayoría.

A falta de leer la Sentencia hemos de pensar que si confirma la de la Audiencia Provincial de Sevilla es porque la nueva Sentencia acepta los hechos probados de la primera y asume la argumentación jurídica que condujo a la condena y no a la absolución de los acusados. Como el tema es lo suficientemente relevante vamos a avanzar algunas reflexiones a reserva de que cuando se conozca la totalidad de la Sentencia se pueda añadir algún comentario. De momento vamos a trabajar sobre los argumentos de la Sentencia de 2019 pues todo hace pensar que la nueva no se va a separar de la argumentación jurídica de la anterior.

Vamos pues a avanzar una primera consideración jurídica y a extraer de la misma algunas ideas de carácter político. Al comentar en 2019 la Sentencia de la Audiencia Provincial de Sevilla (Javier García Fernández: “La Sentencia del caso ERE: el Poder Judicial quebranta el principio de separación de poderes”, Sistema Digital, 22 de noviembre de 2019), escribimos en esta misma sección:

“la Sentencia supone un grave quebranto del principio de separación de poderes, porque ha venido a enjuiciar y criticar al Parlamento y al Gobierno andaluces a través de un procedimiento penal que, en el mejor de los casos, era subsidiario y siempre posterior a la crítica del Tribunal Constitucional o a la crítica del orden contencioso-administrativo. Es probable que esta infracción del principio de separación de poderes se deba al desconocimiento del Derecho constitucional de los Magistrados de la Audiencia (después de todo, especialistas en el orden penal) pero ese desconocimiento no resta gravedad a la infracción constitucional.

Toda la arquitectura de la Sentencia, todo el reproche penal a los condenados se levanta sobre el hecho de que el Parlamento andaluz aprobó en sus Leyes de Presupuestos unas partidas para poder abonar expedientes de regulación de empleo a empresas en crisis y, en segundo lugar, se acusa al Gobierno andaluz (y a su Consejo General de Viceconsejeros) por aprobar los proyectos de ley de Presupuestos y las modificaciones presupuestarias para que determinadas Consejerías pudieran repartir esas ayudas”.

A reserva de conocer la nueva Sentencia, hoy hemos de decir lo mismo que dijimos en noviembre de 2019. También hoy dice lo mismo en El País un abogado que trabajó en la Junta de Andalucía, Gonzalo Martínez Fresneda (“La superioridad del poder judicial”, El País, 27 de julio de 2022). Porque, más allá de las derivaciones políticas que ahora comentaremos, el problema de esta Sentencia, como la sevillana de 2019, es un problema de quebrantamiento de uno de los pilares de la Constitución que es el principio de separación de poderes. Es verdad que el concepto de separación de poderes no aparece en la Constitución y que en realidad la separación que establece la Constitución es más de órganos constitucionales que de poderes (sobre este tema me extendí en mi citado artículo de 2019 en Sistema Digital) pero, llámense poderes u órganos, lo cierto es que las dos Sentencias atribuyen al Poder Judicial (un poder difuso que se residencia en cada uno de los órganos unipersonales y colegiados que lo componen) una potestad que la Constitución no le atribuye porque:

  • Una Ley de Presupuestos sólo puede ser enjuiciada por el Tribunal Constitucional.
  • Para enjuiciar lo que le está vedado conocer, ambos Tribunales han creado un artificio perverso, a saber, enjuiciar al Gobierno andaluz por aprobar un proyecto de ley y por aprobar ulteriores modificaciones presupuestarias;
  • Como acto preparatorio, la aprobación de un proyecto de ley es jurídicamente inane, porque sólo es la antesala de una decisión parlamentaria. Y en todo caso, si se hubiera dado alguna irregularidad sólo el Parlamento receptor del proyecto de ley está en condiciones de subsanarla por decisión de la Mesa y del Pleno.
  • En cuanto a las modificaciones presupuestarias, se trata de actos administrativos cuya regularidad sólo puede enjuiciar el orden contencioso-administrativo. Si los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo detectaran que las hipotéticas irregularidades poseen dimensión penal, podrán pasar el tanto de culpa al orden penal pero éste no puede adelantarse porque no posee competencia;
  • En conclusión, los dos Tribunales de lo Penal (el sevillano y el Supremo) han invadido la competencia de los Tribunales de lo Contencioso-Administrativo.

Esto es lo que se puede adelantar como valoración jurídica a reserva de lo que se conozca de la Sentencia pero a ello debemos agregar tres consideraciones políticas.

En primer lugar, como adelantamos hace una semana en esta misma sección (Javier García Fernández: “El mito de la politización de la Justicia, una pantalla que oculta el control conservador de algunos órganos constitucionales”, Sistema Digital. 20 de julio de 2022), desde que gobierna el PSOE, sólo o en coalición, las diversas derechas utilizan un nuevo modo de oposición, que es la oposición judicial. Se utiliza al Poder Judicial para hacer oposición al Gobierno y es un modo ilícito e ilegítimo de hacer oposición. Por eso la contumacia del Partido Popular en no renovar el Consejo General del Poder Judicial: no es que el actual, caducado y desgastado, sirva mucho para su función constitucional de gobernar el Poder Judicial, pero al menos se impide que haya otro nuevo Consejo, renovado y conforme a la mayoría parlamentaria, para que pueda limpiar esta persistente politización que la derecha política y la derecha judicial han creado en el Poder Judicial.

En segundo lugar, hay que tener esperanza de que el Tribunal Constitucional subsane lo que no sólo es una vulneración de los derechos individuales de los acusados sino también, como hemos apuntado, una quiebra del principio de separación de órganos constitucionales, quiebra que se ha expresado en un exceso de jurisdicción de unos Tribunales del orden penal que han desplazado al Juez natural que es el orden contencioso-administrativo.

En tercer y último lugar, hay que señalar la reacción del Partido Popular y de su Presidente, Núñez Feijóo: el “Caso ERE es la mayor corrupción de la democracia”. En el “Caso ERE” no se ha condenado al PSOE, como ocurrió en el trama Gürtel, por lo que podía moderar su grandilocuencia. En España sólo se ha condenado a un partido por corrupción, que es el Partido Popular, de modo que mejor debería estar callado.

La conclusión primera que se saca del Caso ERTE es que el Estado democrático no está libre de la manipulación partidista de sus órganos y de sus poderes para hacer política. Pero sepamos al menos que así se manipula y se pervierte la propia Constitución.