1.- Introducción. La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 459/2019, de 14 de octubre, cierra de momento el tratamiento judicial de unas conductas que, como señala la propia Sentencia, se iniciaron varios años antes, cuando el Parlamento de Cataluña aprobó la Resolución 1/XI, de 9 noviembre 2015, sobre el inicio del proceso político en Cataluña como consecuencia de los resultados electorales del 27 de septiembre de 2015, para la creación del Estado catalán independiente. Ese recorrido, que de manera creciente conculcaba el ordenamiento jurídico español, tuvo tres momentos cardinales (la Ley 19/2017, 6 de septiembre, reguladora del llamado referéndum de autodeterminación; la Ley 20/2017, 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la República; y el pseudo-referéndum del 1 de octubre del mismo año), acabaron con la extraña declaración de independencia del 27 de octubre de 2017 por parte del Parlamento que dio lugar a la aplicación del artículo 155 de la Constitución y a la huida del Presidente de la Generalidad y de varios Consejeros, junto al procesamiento y subsiguiente encarcelamiento de otros varios Consejeros y de los Presidentes de las asociaciones privadas denominadas Omnium Cultural y Asamblea Nacional de Cataluña (véase Javier García Fernández: “Itinerario jurídico de la Secesión”, Temas para el Debate, núm. 277, diciembre 2017; núm. 278-279, enero-febrero 2018; núm. 282, mayo 2018; y núm. 283, junio 2018). Ese proceso de rebelión contra el Estado democrático español ha culminado con la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo 459/2019, de 14 de octubre.

2.- Estructura y contenido de la Sentencia. La Sentencia se estructura en tres partes. La primera describe el objeto y los sujetos de la causa. Esta parte, siempre formal y breve, posee en este caso alguna relevancia porque describe la presencia en la vista oral de los familiares de los procesados y del Presidente de la Generalidad y de sus Consejeros, y todos los permisos otorgados a los procesados para salir de la cárcel. No es casualidad: se trata de mostrar cómo han sido tratados los condenados.

La Sentencia, de 493 folios, está muy bien redactada, se lee con agilidad y (algo que no siempre se da) contiene un continuo diálogo con la defensa de los imputados que tiene como finalidad adelantarse a las eventuales quejas que los abogados de los condenados presentarán probablemente ante el propio Tribunal sentenciador y en los Tribunales Constitucional y Europeo de Derechos Humanos.

Desde el punto de vista del contenido, la Sentencia es rica y sugerente sobre todo al interpretar la aplicación de ciertos derechos fundamentales. En este primer análisis no es posible glosar todo el contenido, por lo que nos limitaremos a destacar los puntos más políticos y más originales que pueden ayudar a entender algunos de los factores del intento de secesión.

3.- Hechos probados. La segunda parte de la Sentencia recoge, como exige la Ley, los hechos probados. Se trata de un excelente resumen de todo el proceso de rebelión de los secesionistas que, como apuntábamos más arriba se inició con la Resolución 1/XI, de 9 noviembre 2015, del Parlamento catalán. Es una narración muy completa de los hechos y conviene destacar el cerco a la Consejería de Economía y Hacienda el 20 de septiembre de 2017. No es un dato anecdótico porque fueron cuarenta mil personas las que cercaron la sede de la Consejería tras el llamamiento de Jordi Sànchez y de Jordi Cuixart.

4.- Sobreprotección de la unidad territorial de España. La tercera parte, la más relevante, corresponde a los Fundamentos de Derecho de la Sentencia. Veamos sus principales razonamientos. Se inicia el apartado de Fundamentos de Derecho con un tema interesante que nunca se había planteado en sede judicial y que denota la voluntad de ruptura con España que tienen los secesionistas y que nos hace dudar si son terrestres o son marcianos: “Sobre el alegado contexto de vulneración de derechos fundamentales producto de la sobreprotección de la unidad territorial de España”. El lector ha leído bien el entrecomillado pues lo que planteaba el abogado de Jordi Cuixart es que los poderes públicos españoles estaban “sobreprotegiendo”· la unidad territorial de España a costa de restringir los derechos de los catalanes. ¡Faltaría más! La Sentencia hace un recorrido por muchas Constituciones europeas que, como es natural, protegen la unidad nacional de sus respectivos países para acabar señalando: “Lo que la defensa del Sr Cuixart denomina una sobreprotección de la unidad territorial no fue sino la legítima actuación de dos órganos jurisdiccionales – Juzgado de instrucción núm. 13 de Barcelona y Tribunal Superior de Justicia de Cataluña- para la investigación y enjuiciamiento de unos hechos que, en el plano indiciario que se corresponde con el momento inicial de cualquier investigación, presentaban los caracteres de delito”.

5.- Traducción simultánea al catalán. La segunda cuestión previa que suscita la Sentencia fue la petición del abogado del mismo Jordi Cuixart de hablar en catalán con traducción simultánea, o trasladar la vista al Tribunal Superior de Cataluña. La Sentencia señala:

“En definitiva, la vulneración del derecho a expresarse en su propia lengua no era tal. La posibilidad de ejercicio de ese derecho -obligado resulta insistir en ello- se puso al alcance de todos los acusados que quisieran hablar en el idioma catalán. Pero los argumentos de los abogados de la defensa y las respuestas de los propios acusados pusieron de manifiesto que lo que se reivindicaba no era el empleo de la lengua catalana, sino un método de comunicación –auriculares de traducción simultánea- que llevaba asociado el sacrificio del principio de publicidad y, lo que es más importante, que admitía una alternativa –traductores jurados en interpretación sucesiva– que fue ofrecida por el tribunal desde el primer momento y, sin embargo, rechazada por los acusados”.

Esta petición de traducción simultánea y la siguiente de contestar al interrogatorio en catalán (en personas que hablan perfectamente el castellano) muestra también la obsesiva necesidad de reafirmación identitaria que, en muchas ocasiones, se utiliza como instrumento de división y marginación de los ciudadanos.

6.- Vulneración de los derechos a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías, sin indefensión, como consecuencia de la «aplicación de un derecho procesal de excepción». Los abogados defensores más imaginativos o más ideologizados, denunciaron durante el proceso la aplicación de un supuesto Derecho penal de excepción o del enemigo que conduciría a conculcar importantes derechos procesales a los imputados. La Sentencia lo rechaza, recuerda que, sin estar obligada, la Sala estableció una audiencia preliminar para examinar la alegación de la conculcación de derechos.

7.- El «derecho a decidir» como pretendida causa de exclusión de la antijuridicidad. Éste es un punto importante pues es sabido que en un comienzo, para disimular su apuesta por la independencia, los ideólogos del secesionismo sacaron de su chistera argumental un falso –y por ello inexistente– “derecho a decidir”. Lo curioso es que ese inexistente derecho no sólo sirvió a los secesionistas como instrumento básico de agit-prop sino que también ha sido utilizado por algunos de los abogados defensores para inventarse una circunstancia eximente de responsabilidad penal.

A este respecto, la Sentencia afirma:

“las defensas de los acusados volcaron sus argumentos a favor de la legitimidad del proceso secesionista. El «derecho a decidir» era repetido como elemento de exclusión de la antijuridicidad, que operaría confiriendo legitimidad a las acciones imputadas. En este contexto, el desbordamiento del marco jurídico constitucional mediante una decisión unilateral de verdadero alcance constituyente en la comunidad catalana, se justificaría -aducen los acusados- por el agotamiento de todos los cauces legales preexistentes. De especial plasticidad fue la evocación de la imagen de una silla vacía en la mesa en la que el Sr. Junqueras esperaba negociar con el gobierno central. La percepción colectiva de una situación insostenible de injusticia, la sistemática negación de toda tabla reivindicativa de derechos individuales, la ausencia de violencia como instrumento de presión y, en fin, el mantenimiento de una voluntad de negociación hasta el último momento, habrían definido un contexto en el que la secesión aparecería como el remedio frente a una integridad territorial usada como pretexto para el menoscabo de derechos fundamentales. Esa legitimidad sería el desenlace –según un discurso repetido por los acusados- de un juicio ponderativo en el que el sacrificio de la unidad constitucional estaría justificado por distintas razones. De un lado, por el contenido del art. 1º del PIDCP y otros textos legales internacionales, en los que se proclama y reconoce de forma expresa el derecho de autodeterminación de los pueblos. En segundo lugar, por la experiencia política vivida en otros Estados, cuyos respectivos gobiernos han autorizado consultas referendarias para el ejercicio del derecho de autodeterminación. De modo especial, se invoca la doctrina proclamada por el Tribunal Supremo de Canadá en la decisión que abordó el conflicto de Quebec. Por último, la derogación expresa en el año 2005 del delito de convocatoria de referéndum ilegal habría abierto -se alega- un espacio de licitud que no existía en el marco jurídico previgente”.

Y concluye:

“No existe un «derecho a decidir» ejercitable fuera de los límites jurídicos definidos por la propia sociedad. No existe tal derecho. Su realidad no es otra que la de una aspiración política. La activación de un verdadero proceso constituyente -en eso consistió la aprobación de las leyes fundacionales y del referéndum- al margen del cuadro jurídico previsto para la reforma constitucional, tiene un incuestionable alcance penal que, en función del medio ejecutivo empleado para su efectividad, deberá ser calificado como delito de rebelión (art. 472 CP) o sedición (art. 544 CP). El «derecho a decidir», cuando la definición del qué se decide, quién lo decide y cómo se decide se construye mediante un conglomerado normativo que dinamita las bases constitucionales del sistema, entra de lleno en el derecho penal (epígrafe 17.1.3)”.

Contra lo que la Sentencia reacciona señalando: i) la inexistencia del «derecho a decidir» en el marco jurídico internacional, nacional y estatutario: “no existe anclaje jurídico para el «derecho a decidir», entendido éste como un derecho con respaldo internacional”; ii) no sin humor, se recuerda que las Leyes catalanas 19/2017, 6 de septiembre, reguladora del llamado referéndum de autodeterminación, y 20/2017, 8 de septiembre, de transitoriedad jurídica y fundacional de la República, no contenían ese derecho; iii) además, a pesar de la obsesiva invocación de los independentistas, “ninguna similitud puede proclamarse entre el origen histórico de la reclamación de Quebec y el acto unilateral de secesión atribuido a los procesados”, por lo que “no permite propugnar -como hacen las defensas- una tendenciosa aceptación in totum de lo que allí fue proclamado, de suerte que ese pronunciamiento de los Magistrados del Tribunal Supremo canadiense desplegara un efecto taumatúrgico que legitimara la secesión unilateral de una parte del territorio de cualquier otro Estado”.

Por todo lo cual, la Sentencia llega a la conclusión de que el «derecho a decidir» solo puede construirse a partir de un permanente desafío político que, valiéndose de vías de hecho, ataca una y otra vez la esencia del pacto constitucional y, con él, de la convivencia democrática. Y ese desafío tiene naturaleza delictiva y es susceptible de tratamiento jurídico mediante el Derecho penal. ¿Por qué?

Porque el ejercicio de ese pseudo-derecho no puede construirse unilateralmente, despreciando a aquellos ciudadanos que, por sí o a través de sus representantes políticos, tienen algo que decir sobre el modelo de sociedad que quiere construirse después de acabar con la existente. Fragmentar, sigue diciendo la Sentencia, al sujeto de soberanía mediante la tan insistente como equívoca apelación al pueblo catalán, conduce peligrosamente a la negación de los derechos fundamentales de aquellos otros ciudadanos residentes en Cataluña, que se verían degradados a la condición de minoría asentada en una comunidad ya autodeterminada. Por ello, dice el Tribunal Supremo, la convivencia pacífica quedaría herida de muerte si se admitiera, como síntoma de normalidad democrática, que cualquier gobierno regional pudiera transformar la estructura del Estado plasmando en un texto legal, fuera de los cauces jurídicos de reforma, sus sueños identitarios. Además, afirma la Sentencia, esto lo sabían los procesados cuando activaron el proceso transicional, de pretendida eficacia constituyente, para la construcción de la nueva república catalana. Eran conocedores de que no se trataba del ejercicio de un derecho, en los términos democráticos que habría exigido su legitimidad, sino de una pretensión política enmascarada en argumentos pseudojurídicos; el ciudadano que el día 1 de octubre acudió a los centros electorales pensando que ejercitaba su «derecho a decidir», como fórmula para hacer realidad la futura república catalana, no sabía que ese derecho, en realidad, había mutado su contenido y se había convertido en el derecho a presionar al gobierno central y desconocía, porque le había sido silenciado, que una aspiración política no se convierte en realidad por más que el cambio se escenifique mediante la introducción de un voto en una urna. Ese ciudadano no fue informado de que la democracia referendaria, cuando se utiliza para fines contrarios al pacto constitucional, pierde las virtudes que son propias de toda manifestación de democracia directa.

8.- El juicio no supone la menor persecución ideológica. Los secesionistas han acusado siempre al Estado democrático español de persecución ideológica. Cualquier observador sabe que Puigdemont, Junqueras y sus cómplices no están perseguidos por sus ideas sino por el intento de ruptura unilateral con España. Por eso es interesante que la Sentencia lo recoja:

“El presente proceso penal no puede ser presentado como un instrumento al servicio de la criminalización de un proyecto político. No existe persecución ideológica… La acción penal, como es lógico, no se dirige contra quienes se limitan a difundir y la luchar por la transformación de la sociedad catalana conforme a su ideario político. La causa que se sigue en esta Sala, por tanto, no tiene por objeto criminalizar ideas. No busca la persecución del disidente, tampoco encerrar en los límites de una aproximación jurídica un problema de indudable relieve político. Esta Sala no está usurpando el papel que deberían haber asumido otros, ni pretende interferir en el debate político con fórmulas legalistas. La presente causa fue incoada para la investigación de hechos inicialmente subsumibles en un tipo penal e indiciariamente atribuibles a alguno de los procesados. Y esa es la función que constitucionalmente nos ha sido asignada…  La afirmación de que nuestro sistema constitucional no responde al modelo de la democracia militante forma parte ya de una jurisprudencia constitucional y de esta Sala plenamente asentada. La CE no impone la ciega e incondicional fidelidad a ninguno de sus preceptos. Pero la falta de identificación con el esquema político definido por el poder constituyente no puede servir de excusa para su derribo mediante modos de ejecución con pleno encaje en preceptos penales. La superación de las previsiones constitucionales no puede abandonarse al puro voluntarismo que expresan las vías de hecho. El texto constitucional admite, claro es, su redefinición. Pero la instauración de un nuevo modelo político de convivencia ha de acomodarse a las exigencias previstas en el título X de la CE (cfr. arts. 166 a 169). La evolución pacífica hacia nuevos horizontes normativos y la exclusión de vías de hecho encierran un valor jurídico susceptible de protección mediante la conminación penal”.

Y no cabe decirlo con más rotundidad.

9.- No es legítima la declaración unilateral de independencia. Para el Tribunal Supremo, la legitimidad de una declaración unilateral de independencia no es admisible en nuestro sistema, como tampoco lo es en otros modelos comparados que han conocido conflictos que desembocaron en un pronunciamiento jurisdiccional, como en Italia.

10.- La inviolabilidad parlamentaria como pretendida causa de justificación. Los abogados de algunos procesados, y en especial la defensa de la ex–Presidenta del Parlamento catalán, Carme Forcadell, han invocado la supuesta inviolabilidad parlamentaria que contempla el Estatuto de Autonomía de Cataluña que protegería a sus Diputados por los votos y las opiniones emitidas en el ejercicio de sus cargos, lo que conduciría a eximir de responsabilidad el ejercicio del derecho de voto en el Parlamento: “el significado histórico del principio de inviolabilidad y su actual reconocimiento normativo actuarían a manera de causa de exclusión de la antijuridicidad”. Sin embargo, razona la Sentencia, la inviolabilidad parlamentaria tiene sus límites y en este caso los límites vienen de la reforma de 2015 de la Ley Orgánica del Tribunal Constitucional que facultó a este órgano a ejecutar sus Sentencias mediante, incluso, un requerimiento a los titulares de otros órganos constitucionales. Por ello, dice el Tribunal Supremo:

“el blindaje democrático que proporciona la prerrogativa de la inviolabilidad se conecta con el ejercicio de la función parlamentaria y la necesidad de preservar a toda asamblea legislativa de interferencias externas en el momento de la formación de su voluntad. Pero no extiende su protección a actos intencionados de rechazo de las decisiones del Tribunal Constitucional que gocen de una cobertura legal previsible y cierta y que impongan una restricción justificada para la consecución de un fin constitucionalmente legítimo y necesario en una sociedad democrática”.

11.- El derecho de desobediencia civil como causa de exclusión de la antijuridicidad. Hace muy pocos días, el Presidente Torra ha defendido la desobediencia civil, lo que no es más una forma disimulada de incitar a la rebelión callejera. También lo hizo el Parlamento catalán, precisamente como eventual respuesta a una Sentencia condenatoria, en su sesión plenaria del 26 de septiembre. Estamos acostumbrados a estas salidas del Presidente-agitador y de la propia Cámara, pero estábamos menos acostumbrados a que una consigna de agit-prop fuera expuesta ante el Tribunal Supremo como causa de exclusión de la antijuridicidad. Aquí los abogados de los condenados han mostrado imaginación y hasta fantasía con apoyo de sesudos expertos. Pero el Derecho es otra cosa, de modo que la Sentencia considera que:

“la desobediencia civil, aunque se demuestre sincera y basada en profundas convicciones, es un método de protesta real que no desplaza la sanción. La desobediencia civil, por definición, no es idónea para erigirse en causa de justificación, sin más, de conductas que integran tipos penales. No puede serlo conceptualmente, porque la falta de sanción demostraría que no hay divergencia con la ley, convirtiendo el acto pretendidamente desobediente en un acto de obediencia al derecho”.

Y  concluye:

“Cuando se invaden espacios acotados por normas penales mediante actuaciones animadas por un deseo, no solo de exteriorizar la disidencia, que puede estar fundada en convicciones profundas, sino también de lograr la modificación de la legalidad –ordinaria o constitucional– para conformarla a las propias ideas o aspiraciones, se ha de asumir que el mismo ordenamiento reaccione con los resortes previstos en él como autodefensa frente a vías, no ya carentes de cobertura, sino en abierta oposición y rebeldía frente a la legalidad”.

Y advierte a Torra y al Parlamento, adalides de la desobediencia civil:

“no es fácil convertir en sujetos activos de la desobediencia civil a responsables políticos incardinados en la estructura del Estado de la que aquellos forman parte; responsables políticos con capacidad normativa creadora y que se presentan, en una irreductible paradoja, como personajes que encarnan un poder público que se desobedece a sí mismo, en una suerte de enfermedad autoinmune que devora su propia estructura orgánica. Este no es, desde luego, el espacio propio de la desobediencia civil. La desobediencia como instrumento de reivindicación y lucha social es, ante todo, una reacción frente al agotamiento de los mecanismos ortodoxos de participación política. No es un vehículo para que los líderes políticos que detentan el poder en la estructura autonómica del Estado esgriman una actitud de demoledora desobediencia frente a las bases constitucionales del sistema de las que, no se olvide, deriva su propia legitimidad democrática”.

Tras lo cual se analiza si la desobediencia civil de la que alardearon Jordi Sànchez y Jordi Cuixart puede suponer alguna atenuante, a lo que la Sentencia responde que ese ámbito legítimo de protesta y de lucha por las propias ideas políticas y sociales quedó desbordado cuando Sànchez y Cuixart lideraron el impedimento material de ejecución de decisiones judiciales, cuando abanderaron la derogación de facto –impuesta– de los principios constitucionales, en un determinado territorio y en unas determinadas fechas. Para acabar señalando que ese desbordamiento les convierte directamente en responsables de las consecuencias penales que el ordenamiento jurídico asocia a esas conductas de aniquilación del pacto constitucional.

12.- El ejercicio legítimo de otros derechos constitucionales como causa excluyente de la antijuridicidad. No podemos entrar por falta de tiempo en otros derechos que los secesionistas invocaban como causa excluyente de la antijuridicidad, esto es, como atenuante, como son la libertad de expresión, el derecho de reunión, la libertad ideológica, el derecho de representación política, el derecho de asociación y el estado de necesidad. La Sala rechaza todas estas circunstancias como atenuantes. En todo caso, queda claro que no toda actuación en el Parlamento está amparada por la libertad de expresión como invocaba la ex-Presidenta Forcadell, y que una actuación callejera como el cerco a la Consejería de Economía y Hacienda que organizaron Sànchez y Cuixart no se puede cobijar en la libertad de maniofstación.

13.- Delimitación del objeto del proceso. El imposible delito de rebelión. Tras examinar con auténtica exhaustividad las causas alegadas por los procesados para eliminar o atenuar la culpabilidad, la Sentencia pasa a examinar el núcleo central del juicio, esto es, el objeto del proceso. Llegados a este punto, la Sala avanza sus conclusiones:

“La conclusión que alcanzamos acerca de que los hechos son constitutivos de sendos delitos de sedición, malversación de caudales públicos y desobediencia, y que no integran los delitos de rebelión y organización ilícita, es el desenlace ponderado y unánime de la valoración probatoria de los hechos y de su encaje en algunos de los preceptos por los que se ha formulado acusación”.

¿Por qué sedición y no rebelión? Digámoslo con palabras muy sencillas: porque el delito de rebelión (artículos 472 y 472 del Código Penal) exige, en el ámbito objetivo, que el alzamiento sea público y violento, constituyendo la violencia el elemento esencial del tipo penal. Pero ni siquiera una interpretación extensiva del concepto de violencia (intimidatoria, compulsiva, psicológica, sobre las personas, sobre las cosas, etc.) podría aplicarse a este caso. Pero, argumenta la Sentencia, no basta la constatación de indiscutibles episodios de violencia para proclamar que los hechos integran un delito de rebelión  pues la violencia tiene que ser instrumental, funcional, preordenada de forma directa, sin pasos intermedios, a los fines que animan la acción de los rebeldes. Y en este caso, afirma la Sala, la creación de una legalidad paralela, concebida para la inobservancia de la Constitución de 1978, el anuncio de la celebración del referéndum, su fecha y la pregunta que iba a ser sometida a la consideración del electorado, son anteriores a los actos paradigmáticos de violencia, que se sitúan en los días 20 de septiembre y 1 de octubre del mismo año. Los actos violentos, en este caso, serían actos de culminación de un proceso, no actos instrumentales para hacer realidad lo que ya era una realidad. Además, no sería una violencia para lograr la secesión, sino una violencia para crear un clima o un escenario en el que se haga más viable una ulterior negociación. Pues, según la Sentencia, la violencia penalmente relevante del delito de rebelión es solamente aquella que se vincula al tiempo de producirse directamente con el objetivo que constituye la finalidad típica.

Así se explica que el Estado no estuviera en riesgo. En una de las frases más rotundas de la Sentencia se dice:

“Pese al despliegue retórico de quienes fueron acusados, es lo cierto que, desde la perspectiva de hecho, la inviabilidad de los actos concebidos para hacer realidad la prometida independencia era manifiesta. El Estado mantuvo en todo momento el control de la fuerza, militar, policial, jurisdiccional e incluso social. Y lo mantuvo convirtiendo el eventual propósito independentista en una mera quimera. De ello eran conscientes los acusados. El Estado actuó, por tanto, como único depositario de la legitimidad democrática para garantizar la unidad soberana de la que aquella emana”.

Y si lo miramos desde el punto de vista subjetivo, la Sala cree que los acusados sabían que no podían imponer la independencia mediante dos Leyes, un pseudo-referéndum y una desvaída declaración parlamentaria de independencia. En conclusión,

“La exclusión del delito de rebelión como propuesta final para el juicio de subsunción se produce, como venimos razonando, por la ausencia de una violencia instrumental, ejecutiva, preordenada y con una idoneidad potencial para el logro de la secesión. Pero también, de modo especial, por la falta de una voluntad efectiva de hacer realidad alguno de los fines establecidos en el art. 472 del CP. Quiebra así la estructura del tipo, tanto en su dimensión objetiva como subjetiva. El descarte de la calificación de los hechos como constitutivos de un delito de rebelión es el obligado desenlace de su análisis contextual”.

14.- El delito de sedición. En cambio, conforme a los artículos 544 y 545 del Código Penal, el delito de sedición es un delito contra el orden público, que es el bien jurídico protegido. Recuerda la Sala que este delito, como el de rebelión, es un delito plurisubjetivo de convergencia donde su comisión exige una unión o concierto de voluntades para el logro de un fin compartido. Por ello no es un delito simple sino compuesto, integrado por actos cada uno de ellos delictivo, de modo que los actos cuya conjunción constituye el tipo penal pueden aisladamente no ser delictivos. Tras esta aproximación dogmática, la Sentencia se aproxima al delito de sedición desde el punto de vista del pseudo-refe´rendum del 1 de octubre de 2017: 

“Los contornos del delito de sedición… quedan cubiertos cuando del simple requerimiento a quienes permanecían aglomerados y compactados se pasa al necesario intento de anular su oposición. También cuando los agentes tienen que claudicar y desistir de cumplir la orden judicial de que son portadores ante la constatada actitud de rebeldía y oposición a su ejecución por un conglomerado de personas en clara superioridad numérica. A este formato responden los casos más numerosos, a la vista de que en casi todos los colegios se personaron los agentes de los Mossos d´Esquadra. Igual significación penal hay que atribuir al anuncio por los congregados de una determinada actitud de oposición a posibilitar su actuación, incluso mediante fórmulas de resistencia -si se quiere, resistencia noviolenta por acoger la terminología de la prueba pericial propuesta por D. Jordi Cuixart-. Esa negativa, en ese escenario, aunque no se diese un paso más, es por sí sola apta e idónea para colmar las exigencias típicas del delito de sedición. El derecho a la protesta no puede mutar en un exótico derecho al impedimento físico a los agentes de la autoridad a dar cumplimiento a un mandato judicial, y a hacerlo de una forma generalizada en toda la extensión de una comunidad autónoma en la que por un día queda suspendida la ejecución de una orden judicial… Pero ante ese levantamiento multitudinario, generalizado y proyectado de forma estratégica, no es posible eludir la tipicidad de la sedición. La autoridad del poder judicial quedó en suspenso sustituida por la propia voluntad –el referéndum se ha de celebrar– de los convocantes y de quienes secundaban la convocatoria, voluntad impuesta por la fuerza”. 

Más preocupante es la complicidad, en algunos casos, de los Mozos de Escuadra, precisamente cuando se estaba cometiendo el delito de sedición:

“Esas vías de hecho –fuera de las vías legales señala el art. 544 CP- vienen conformadas también por los casos en que los agentes de la autoridad -los Mossos en la mayoría de las ocasiones- se ven conminados por una aglomeración de personas impermeable a cualquier requerimiento, venga de los agentes o venga de la autoridad judicial, para desistir de su intento de cumplir la orden judicial y han de claudicar en su objetivo, de forma vergonzante, resignada o en algunos supuestos casi complaciente. Han quedado evidenciados episodios de auténtica complicidad que se deducía claramente de algunas imágenes y escenas, complicidad y casi connivencia motivadas quizás por la coincidencia ideológica o por la seguridad de que de esa forma podían grangearse el aplauso y beneplácito de esos ciudadanos rebeldes o de los responsables políticos. En todos los centros de votación se repitió la negativa verbalizada de forma vehemente en un escenario de rechazo mostrado por un numeroso grupo de personas que bloqueaban la entrada y se mostraban decididos y firmemente determinados a no franquearla, pese al requerimiento judicial.

Hay que apostillar que el delito de sedición ya consumado no puede ser borrado por actuaciones posteriores de terceros. La tipicidad de unos hechos no se difumina por los denunciados excesos policiales que, para su debido tratamiento jurisdiccional, están siendo objeto de investigación en otros órganos judiciales. Se trata de denuncias y procesos diferentes, colaterales y, por tanto, no decisiva”.

La Sala acaba este punto señalando que el contenido esencial de las dos Leyes 19/2017 y 20/2017 suponían un intento de derogación os a efectos de la calificación penal que se proclama en esta Sentencia de la legislación válida vigente, además de una contumaz rebeldía a acatar las resoluciones del Tribunal Constitucional, que se procuraban fuera de las vías legales, y ello iba acompañado de forzada interpretación del Reglamento del Parlamento para proclamar esas disposiciones legales. Y concluye afirmando que la efectividad – que no validez- de las nuevas disposiciones se reflejó en la acomodación de los acusados a sus preceptos pese a los reiterados requerimientos del Tribunal Constitucional para no ponerlas en práctica. 

15.- El delito de malversación de caudales públicos. Conforme al artículo 432.1 y 3 del Código Penal, la Sala entiende que los procesados también incurrieron en un delito de malversación de caudales públicos:

 “Los miembros del Govern finalmente condenados por este delito no solo ejecutaron actos de manifiesta deslealtad en la administración de fondos, sino que, además, lo anunciaron públicamente mediante el Decreto de 6 de septiembre de 2017, por el que se aprobaron las Normas Complementarias para la realización del Referéndum de Autodeterminación de Cataluña y, de modo especial, mediante el Acuerdo del Govern de fecha 7 de septiembre. En él se autorizaban -en línea con lo que anunciaban los Decretos 139 y 140 de 2017-, la utilización, en general, de los recursos humanos, materiales y tecnológicos necesarios para garantizar la adecuada organización y desarrollo del referéndum de autodeterminación de Cataluña, así como aquellos de los que ya se dispone. Se puntualizaba que las decisiones y actuaciones nombradas serían tomadas de forma colectiva y colegiada por parte de los miembros del Gobierno, y asumidas de manera solidaria”.

Y lo hicieron en una cantidad que supera el cuarto de millón de euros a pesar de las advertencias del Tribunal Constitucional. Aunque los acusados defendieron que el Gobierno catalán en su conjunto no era órgano de contratación, la legislación estatal y autonómica más reciente contradice ese razonamiento. Y todo ello, además, a pesar de las defensas de llos procesados insistieron machaconamente que muchos de los gastos del referéndum no habían sido cobrados voluntariamente por los proveedores: “Pero incluso en estos casos de renuncia o mora accipiendi, el perjuicio ya se tiene por producido. En términos contables no puede hablarse de un ingreso con efectos compensatorios respecto del gasto ya aprobado. De hecho, ese ingreso se contabiliza de forma autónoma y por separado de dicho gasto. De ahí que, en sentido estricto, no existe un mecanismo compensatorio que permita ver en esa renuncia una reparación del perjuicio por parte de quien lo generó”.

16.- El delito de desobediencia. De acuerdo con el artículo 410 del Código Penal, se produjo un delito de desobediencia por parte de tres Consejeros (Vila, Mundó y Borràs) por desatender los requerimientos del Tribunal Constitucional.

17.- No hay delito de organización criminal. El partido Vox, como acusación popular, denunció también la posible comisión de un delito de organización criminal conforme al artículo 570 bis del Código Penal. Pero la Sentencia es tajante:

“No resulta fácil la admisión en el plano dogmático de un concurso de delitos entre el delito de sedición por el que formulamos condena y el delito de organización criminal. Esa dificultad es todavía más evidente en el caso de la rebelión, figura delictiva en la que la acción popular subsumía los hechos. Como hemos anotado supra, tanto la rebelión como la sedición son delitos de comisión plural, colectiva, tumultuaria. Esa obligada convergencia de voluntades no tiene por qué ser, siempre y en todo caso, incompatible con una vanguardia organizada, con un reparto de tareas que sean puestas al servicio del delito planeado. Pero esa distribución funcional no da vida, sin más, al delito de organización criminal”.

18.- Acerca de la autoría de los delitos. Por no extendernos demasiado no entraremos en la asignación de delitos y de penas a cada condenado, que ocupa un centenar de folios en la Sentencia, de modo que nos contentamos, como hemos visto hasta aquí, con los tipos penales y las causas de justificación presentadas por las defensas.

 No obstante, conviene recordar algunas consideraciones que la Sentencia avanza sobre la autoría de los delitos:

  Los procesados por el delito de rebelión no se limitaron a ejecutar actos de desobediencia civil encaminados a servir de instrumento para un cambio normativo. Antes al contrario, ellos mismos hicieron posible los cambios legislativos que, pese a su manifiesta insuficiencia y a su descalificación por el Tribunal Constitucional, fueron presentados como idóneos para superar el pacto constitucional que reputaban injusto. De hecho, los procesados que eran responsables políticos y con representación parlamentaria, promovieron la contumaz aprobación de un cuadro normativo -las leyes de desconexión y referéndum- que no puede ser ahora explicado como la simple ejecución de actos omisivos de disidencia frente al poder estatal”.

19.- Valoración jurídica de urgencia. La Sentencia posee gran calidad dogmática y, por su claridad y calidad expositiva, tiene gran valor pedagógico. En la confrontación rebelión versus sedición ha optado por la solución más ajustada a los hechos, sin ser perfecta. Me explico: la Sentencia ha resuelto de la mejor manera posible una aporía ínsita en nuestro Código Penal que impide el tratamiento penal adecuado de ciertas conductas. Quiero decir que en nuestro Código falta la tipificación de convocatoria ilegal de referéndum (que en tiempos de Rodríguez Zapatero se despenalizó y Rajoy no restauró pudiendo haberlo hecho) y falta también tipificar el comportamiento destinado a derogar o modificar la Constitución sin emplear medios violentos, esto es, el golpe de Estado jurídico a que se refería Keksen, que no consiste en sacar carros de combate a las calles sino en realizar un acto jurídico que derogue inconstitucional o ilegalmente una norma política fundamental (sobre este tema, Javier García Fernández: “El autogolpe independentista”, El País, 31 de agosto de 2017).

Pues bien, en la tesitura de aplicar el tipo de rebelión (como solicitaba el Ministerio Fiscal) o el sedición (como solicitaba el Abogado del Estado), el Tribunal, con buen criterio, ha constatado que la violencia empleada el 20 de septiembre y el 1 de octubre de 2017 era una violencia instrumental, no central como exige el artículo 472 del Código Penal para el tipo de rebelión. No tenía otra opción máxime cuando de los hechos probados se desprende la imposibilidad de que triunfara la proclamación de la República porque los aparatos represivos del Estado no estaban desmantelados en Cataluña.

En definitiva, una buena Sentencia que implica, con todo, un sugerencia de revisión del Código Penal.