Tras la publicación, la semana pasada, de mi artículo Siete medidas que permitían impulsar la reforma de la Administración, algún lector se ha resistido a aceptar una realidad administrativa que sin duda es dura. Tampoco ha faltado quien ha creído ver en el artículo un plan leninista para entregar la Administración a comandos sociocomunistas, para que la Administración sólo sirva a las clases explotadas. La realidad es más sencilla y menos alambicada. La Administración española, que alcanzó un cierto grado de eficacia al final de la dictadura, fue reformada y mejorada en la primera legislatura del Presidente González y funcionó aceptablemente hasta 2012 (no sin algunos problemas como consecuencia de las sucesivas reformas legislativas como mostré en mi artículo anterior). Sin embargo, en la legislatura 2011-2015 la confluencia de los cambios legislativos de cuño ideológico (menos Estado, menos Administración) y la intensa pérdida de efectivos por causa de la nula tasa de reposición, ha dejado a la Administración descapitalizada y abocada a funcionar con mucha lentitud. Así lo ha comprendido el Gobierno, que para hacer frente a las nuevas exigencias del Mecanismo de Recuperación y Resiliencia aprobó recientemente el Real Decreto-ley 36/2020, de 30 de diciembre, por el que se aprueban medidas urgentes para la modernización de la Administración Pública y para la ejecución del Plan de Recuperación.

Por eso, al proponer medidas para agilizar la tramitación de proyectos normativos, para dar rapidez a la contratación administrativa, para profesionalizar el teletrabajo entre los funcionarios, para dificultar que los Ministerios “ricos” (que existen) despojen de los mejores funcionaros a los Ministerios “pobres” (que también existen), para nombrar Alto Cargo a un abogado o a un ingeniero prestigioso que no es funcionario, para que renazcan las Agencias Públicas (condenadas a extinguirse en 2015) o, en fin, para que el principio de transparencia se utilice para dar claridad a la acción administrativa, pero no como espurio instrumento de oposición al Gobierno, no se pretende convertir a la Administración en una prolongación de los partidos en el Gobierno, sino, al contrario, que la Administración haga efectivos los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho que consagra el artículo 103.1 de la Constitución.

En la Ciencia Jurídica anglosajona es costumbre que los manuales vayan acompañados de un segundo volumen de materiales y casos prácticos, que ayudan a entender la teoría desplegada en el manual. Algo así vamos a hacer en este caso: recorreremos la estructura de nuestro artículo anterior (“Siete medidas que permitirían iniciar la reforma de la Administración”, Sistema Digital, 10 de febrero de 2021) para señalar casos prácticos que complementen nuestra anterior reflexión teórica.

1) Dificultad para dictar normas. A finales de los años ochenta, cuando se publicaron en España las primeras obras académicas de técnica legislativa de la mano del grupo catalán GRETEL (La forma de las leyes. 10 estudios de técni­ca legislativa, Barcelona, 1987), el Consejo de Ministros, a iniciativa del Ministro de Relaciones con las Cortes y de la Secretaría del Gobierno, aprobó las primeras directrices sobre la calidad de las normas (Acuerdo de 18 de octubre de 1991, por el que se aprueban las Directrices sobre la forma y estructura de los anteproyectos de ley, BOE, 18 de noviembre de 1991). Era un texto breve, pero muy completo, que permitió a los Ministerios uniformar los borradores de los anteproyectos de ley y que las autoridades tuvieran unos mismos criterios formales sobre los proyectos normativos. En este sentido, respondía a textos similares aprobados en Europa, como el las dos Cámaras italianas. Las Directrices de 1991 estuvieron vigentes hasta 2005, en que el Consejo de Ministros aprobó, en el Acuerdo de 22 de julio de aquel año, unas nuevas Directrices de técnica normativa, bastante más completas que las anteriores.

En el lapso que transcurrió entre 1991 y 2005 la idea inicial de la técnica normativa de proporcionar más calidad formal a los proyectos normativos se difuminó, pues tanto los autores anglosajones como la propia OCDE pasaron a considerar la técnica legislativa como un instrumento destinado a dificultar la aprobación de normas. La técnica legislativa fue desplazada por la desregulación y a ese fin se consagró un grupo de trabajo de la OCDE, que difundía a bombo y platillo interesantes informes sobre la desregulación de los faros antiniebla en Canadá o la desregulación de los cinturones de seguridad de los coches en Australia.

 En resumen, la técnica legislativa iniciada en España a finales de los años ochenta pretendía mejorar la calidad de las normas mediante unos instrumentos muy sencillos (las directrices que iban acompañadas por un cuestionario conocido por la expresión inglesa check-list), que se aplicaban rápidamente y no constituían ningún obstáculo a la tramitación de los proyectos normativos (véase, Javier García Fernández: «Problemas de técnica legislativa en el ámbito de la producción normativa de las Comunidades Autónomas», en la obra col. El funcionamiento del Estado autonómico, Madrid 1999, 2ª ed., págs. 693-741).

Sin embargo, las exigencias de técnica legislativa introducidas en la Ley 50/1997, de 27 de noviembre, del Gobierno, por la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, se sitúan en la clave opuesta, en la clave de desregulación que el conservadurismo anglosajón implantó en los años ochenta y noventa con apoyo de la OCDE. Mediante las técnicas introducidas en 2015 (el Plan Anual Normativo, que dificulta la inclusión de normas no previstas, consulta pública en el comienzo de la tramitación de proyectos normativos, una Memoria de Análisis de Impacto Normativo, un segundo trámite de audiencia en el portal web del proyecto redactado, con un plazo mínimo de quince días, y al final un informe de la Oficina de Coordinación y Calidad Normativa informe, Oficina que siempre está recargada de trabajo y tarda cierto tiempo en informar). Sólo una mente desreguladora (que quiere impedir la aprobación de normas) ha podido inventar un iter tan largo que consigue dificultar (y desanimar) la llegada de proyectos normativos al Consejo de Ministros. Como comenté en mi anterior artículo, lo que antes de 2015 podía aprobarse en poco tiempo, ahora requiere muchos meses de trámites inútiles. Y no pensemos que la calidad de las normas ha mejorado desde 2015, todo lo contrario, porque los informes se hacen con plantilla sin entrar en cánones de calidad jurídica.

 2) Dificultad para contratar. Los fundamentalistas de la trasparencia y de la lucha de la corrupción celebraron la aprobación de la Ley 9/2017, de 8 de noviembre, de Contratos del Sector Público, por la que se transponen al ordenamiento jurídico español las Directivas del Parlamento Europeo y del Consejo 2014/23/UE y 2014/24/UE, de 26 de febrero de 2014, que suponía un hito en los controles de la Administración. ¿Qué se ha conseguido con esta Ley? Veamos un caso práctico del manual.

Si un Ministerio desea efectuar obras de rehabilitación en un edificio histórico de su propiedad necesita, en primer lugar, un proyecto. El Ministerio en cuestión deberá licitar la elaboración del proyecto, todo lo cual le llevará un plazo de tres a cuatro meses. Presentados los proyectos, deberá adjudicar el contrato o dejar desierto el concurso, para lo cual tardará un mínimo de dos o tres meses. Adjudicado el contrato, el proyecto tardará en elaborarse, según su complejidad, entre tres y siete meses. A partir del proyecto se tienen que obtener las licencias oportunas, urbanísticas del Ayuntamiento y, en algunos casos, del Ministerio de Cultura. Según los Municipios y las Comunidades Autónomas, las licencias urbanísticas tardan en concederse entre seis meses y dos años y, una vez concedida, hay que contratar la ejecución de la obra que tarda un mínimo de siete meses. El resultado de este largo procedimiento (siempre que las licencias sólo tarden varios meses en concederse) es que desde que se decide sacar a licitación la elaboración de un proyecto de obras hasta el día que se inician efectivamente las obras (se pone la primera piedra) transcurren normalmente, sin muchas demoras, TRES AÑOS.

¿Qué exigencia de transparencia justifica que unas obras sin muchas complicaciones tarden tres años en iniciarse? ¿La corrupción en el tráfico administrativo sólo se puede combatir mediante el alargamiento de los procedimientos de contratación?

3) Una verdadera Administración electrónica. Otro caso práctico para el manual. En las grandes empresas que se han preparado para el teletrabajo, hace varios años que han dispuesto de herramientas pensadas para que un trabajador teletrabaje desde su casa como si estuviera en las oficinas de la propia empresa. Esas grandes empresas hace años que han proporcionado a sus teletrabajadores ordenadores y se trata de ordenadores preparados para detectar el comienzo y el fin del trabajo del empleado. A mucha distancia, la empresa sabe qué está haciendo su trabajador, lo que rinde, a qué hora para a desayunar o a comer. Es obvio que la Administración (estatal autonómica, local) no estaba preparada para le teletrabajo y a lo más a que se ha llegado es a proporcionar ordenadores a algunos funcionarios, pero sin capacidad de controlar cuánto tiempo dedica el funcionario a su trabajo.

4) Diferencias en las retribuciones de los funcionarios. En el BOE del pasado 1 de febrero se publicaron, como todos los días 1 y 15 de cada mes, las convocatorias de puestos de libre designación de los Ministerios y Organismos Autónomos. Por ejemplo, se convocó el puesto de Jefe de Equipo Nacional de Inspección de la Delegación Central de Grandes Contribuyentes de la Agencia Tributaria, con un nivel 29 y un complemento específico de 51.350,18 euros al año. En el mismo BOE se convocó el puesto de Gerente de la Compañía Nacional de Teatro Clásico, con el mismo nivel 29 y un complemento específico de 17.063,34 euros al año. Compárese el complemento específico de ese Gerente con el puesto de Jefe de Área de Arquitectura Informática de la Subdirección General de Contratación Electrónica en el Ministerio de Hacienda, nivel 28 (un nivel menos que el Gerente de la Compañía Nacional) y que tiene un complemento específico de 21.4890,84 (BOE, 15 DE FEBRERO DE 2021). Debería hacerse un estudio comparando los específicos de todos los Ministerios, estudio que daría resultados muy interesantes, pero va siendo hora de que la Función Pública española tome conciencia de su estructura poco igualitaria. .

5) Reservas de cargos políticos para los funcionarios. Aquí podemos señalar un caso, varias veces repetido, que deberían estudiar los estudiantes de Derecho. El artículo 66.2 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, del Régimen Jurídico del Sector Público, establece que los nombramientos de Director General habrán de efectuarse entre funcionarios de carrera, salvo que el Real Decreto de estructura permita que, en atención a las características específicas de las funciones de la Dirección General, su titular no reúna dicha condición de funcionario, debiendo motivarse mediante memoria razonada la concurrencia de las especiales características que justifiquen esa circunstancia excepcional. Durante mucho tiempo, los Sindicatos de la Función Pública han recurrido ante los Tribunales toda excepción a la condición de funcionario público para ocupar una Dirección General. ¿Y qué ha pasado? La exigencia de motivación de las especiales circunstancias ha quedado reducida, en la jurisprudencia, a una buena redacción. El Ministerio que ha tenido la habilidad de presentar una Memoria bien redactada gana el recurso en los Tribunales, y una Memoria desaliñada y torpe pierde el recurso. En suma, la posibilidad de nombrar Director General a una persona que no pertenece a la Función Pública está en relación con la capacidad de redactar bien o mal una Memoria. Obviamente, esto es una regulación que permite nombramientos aleatorios.

Con los nombramientos de Subsecretario y de Secretario General Técnico no es esa aleatoriedad, ya que la Ley no establece excepciones, pero hasta ahora se ha aplicado con cierta rigidez y, por ejemplo, se ha obligado a cesar a los titulares de esos cargos cuando han alcanzado la edad de jubilación, cuando la Ley sólo exige la condición de funcionario para ser nombrado, no para ejercer su officium.

6) Agencias estatales y consorcios. A partir de 2017 (fecha de entrada en vigor de la Ley 40/2015, de 1 de octubre), algunas Entidades públicas entraron en una carrera para convertirse en Fundaciones del Sector Público. La formación del nuevo Gobierno socialista en 2018 frenó esta carrera que tenía por objeto dar plena autonomía política (por no decir independencia) a ciertas Entidades, sobre todo (pero no sólo) del medio cultural. La realidad nos muestra que la autonomía de estas Entidades, elegidas por selectos Patronatos, es una ficción: parece que los Patronatos, representativos de la sociedad civil, tienen mucho poder y se imponen a la Administración, pero no es verdad, pues el poder radica, y con mucha fuerza, en el Presidente del Patronato y en el Director de la Entidad. Todo esto nos muestra que hay que aprovechar la recreación de las Agencias para volver a un modelo de autonomía institucional equilibrado y práctico.

7) Transparencia. Hay que hacer una lectura cuidadosa de la Ley de Transparencia paras evitar, lo volvemos a decir, que sirva de instrumento espurio de oposición al Gobierno.