Las herramientas jurídicas que se han venido utilizando en España para contener la propagación de la epidemia de COVID-19 han sido, en esencia, dos: en primer lugar, y desde el 14 de marzo hasta el 20 de junio, el estado de alarma, prorrogado en seis ocasiones y con vigencia en todo el territorio nacional; con posterioridad, para, entre otras medidas, aprobar el llamado confinamiento perimetral de concretas poblaciones, las autoridades sanitarias han acudido al artículo 3 de la Ley Orgánica 3/1986, de medidas extraordinarias en materia de salud pública. En el momento de escribir estas líneas (21 de octubre) conviven el estado de alarma en parte de la Comunidad de Madrid, y las medidas de confinamiento perimetral de varias localidades de otras Comunidades, incluyendo el de las propias Comunidades de Navarra y La Rioja.

Tanto el estado de alarma, regulado por la Ley Orgánica 4/1981, como la Ley Orgánica de 1986 son, en principio, medidas jurídicas aptas para hacer frente a una epidemia: el primero se prevé expresamente para tal contingencia y la segunda aporta medidas sanitarias específicas para, textualmente, “controlar las enfermedades transmisibles”. Hay además otras disposiciones legales estatales y autonómicas que completan el marco jurídico sanitario en el contexto de un estado autonómico. Todo ello supone, en principio, una fortaleza frente, por ejemplo, a países como Italia, que, careciendo de una normativa constitucional frente a situaciones excepcionales, han tenido que recurrir a la expeditiva vía del Decreto-ley.

No obstante, en estos siete meses de aplicación de las normas citadas han surgido muchas dudas sobre su eficacia práctica; así, en primer lugar, ¿es funcional la adopción del estado de alarma para limitar la circulación o permanencia de personas o vehículos en horas y lugares determinados, o condicionarlas al cumplimiento de ciertos requisitos (artículo 11.a de la Ley Orgánica 4/1981) cuando dicha limitación se aplica a uno (La Almunia de Doña Godina) o a varios municipios (León, Palencia,…), incluso a grandes ciudades (Madrid) o conurbaciones?

Piénsese que el artículo 116.2 CE prevé que “el estado de alarma será declarado por el Gobierno mediante decreto acordado en Consejo de Ministros por un plazo máximo de quince díasdando cuenta al Congreso de los Diputados, reunido inmediatamente al efecto y sin cuya autorización no podrá ser prorrogado dicho plazo”. Es verdad que la L. O. 4/1981 permite (artículo 7) que la Autoridad competente pueda ser, por delegación del Gobierno, “el Presidente de la Comunidad Autónoma cuando la declaración afecte exclusivamente a todo o parte del territorio de una Comunidad”, pero eso no elude el acuerdo inicial del Gobierno ni la intervención del Congreso de los Diputados. Además, durante la vigencia del estado de alarma, corresponde al Gobierno suministrar al Congreso la información que le sea requerida y, asimismo, le dará cuenta de los decretos que dicte durante la vigencia del estado de alarma en relación con éste (artículo 8). Finalmente, y admitiendo que será conveniente escuchar al Presidente de la Comunidad Autónoma afectada en los debates parlamentarios sobre la prórroga del estado de alarma y las medidas por las que debe regirse, la decisión última corresponde a la Cámara Baja y el Gobierno conserva buena parte del protagonismo.

En segundo lugar, y una vez asumido por el Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional (TC) que el decreto que establezca el estado de alarma, así como sus eventuales prórrogas, son normas con rango de ley, algo en su día muy discutible, únicamente el TC tiene competencia para enjuiciar dichas normas, generando una notable distorsión el hecho de que ese Tribunal decida al respecto meses o, incluso, años después de la adoptación de las normas ante él recurridas. Si se mantiene, como parece, este monopolio en el control sería oportuno fijar en la propia L.O. 4/1981 un plazo relativamente breve en el que el TC deba pronunciarse.

Por lo que al artículo 3 de la L. O. 3/1986 se refiere –“Con el fin de controlar las enfermedades transmisibles, la autoridad sanitaria, además de realizar las acciones preventivas generalespodrá adoptar las medidas oportunas para el control de los enfermos, de las personas que estén o hayan estado en contacto con los mismos y del medio ambiente inmediato, así como las que se consideren necesarias en caso de riesgo de carácter transmisible”- al principio de la pandemia se rechazó judicialmente su aplicación con carácter general -a toda una ciudad-; luego ha sido admitido en diversos casos para adoptar confinamientos perimetrales y, en general, medidas que limiten los derechos de personas que, en principio, ni están contagiadas ni se sospecha que pueden estarlo; finalmente, esta comprensión ha sido explícitamente rechazada por el Tribunal Superior de Justicia (TSJ) de Aragón el pasado 10 de octubre, por entender que “el artículo 3 se está refiriendo siempre…, a personas concretas y determinadas, que presentan una clara relación o asociación con el agente causante de la intervención administrativa, esto es, la enfermedad. Se habla de enfermos y personas que se han relacionado con ellos… En todo momento se ha entendido… que las medidas de control de enfermedades transmisibles adoptables por la Administración eran medidas sobre personas concretas y determinadas, por su relación directa o indirecta con la enfermedad, pero en ningún caso con el territorio o núcleo de población afectado” (FJ 6).

Esta conclusión enlaza con lo dicho por el TC en relación con la necesaria taxatividad que deben tener las leyes que limiten derechos fundamentales, como sería la libertad de circulación; así, y conforme a la STC 76/2019, de 22 de mayo, “las limitaciones del derecho fundamental establecidas por una ley pueden vulnerar la Constitución si adolecen de falta de certeza y previsibilidad en los propios límites que imponen y su modo de aplicación, pues la falta de precisión de la ley en los presupuestos materiales de la limitación de un derecho fundamental es susceptible de generar una indeterminación sobre los casos a los que se aplica tal restricción;

En suma, la L. O. 3/1986 no debería aplicarse para limitar derechos fundamentales más allá de lo expresamente previsto en su artículo 3, por lo que para amparar limitaciones de alcance más general es preciso que se concreten dichas medidas y los supuestos para su aplicación, lo que haría precisa una reforma de la citada Ley Orgánica.

Finalmente, incluidos -creo- quienes rechacen la necesidad de cambiar la L. O. 3/1986, encontramos un motivo adicional de disfuncionalidad en la articulación que se ha hecho recientemente de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa para la ratificación judicial de las medidas adoptadas por las autoridades sanitarias cuando sus destinatarios no estén identificados individualmente, que ahora corresponde a las Salas de lo Contencioso-Administrativo de los Tribunales Superiores de Justicia si se trata “de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas con arreglo a la legislación sanitaria que las autoridades sanitarias de ámbito distinto al estatal” y a la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional cuando se trate de la autorización o ratificación judicial de las medidas adoptadas por la autoridad sanitaria estatal.

Pues bien, como ha explicado el profesor Francisco Velasco no está claro, en primer lugar, cuáles son los derechos fundamentales cuyo posible sacrificio han de ser vigilado por los tribunales; en segundo lugar, está pendiente de definir en qué consiste la “autorización o ratificación” judicial de las medidas sanitarias. Coincido con el profesor Velasco en que el parámetro no debería ser el estándar ordinario de proporcionalidad, sino otro más estrecho porque, como él dice, “no es tarea de un juzgado o la sala, en un trámite urgente y sumario de ratificación, comprobar que cada medida sanitaria –y las órdenes de los consejeros suelen contener muchas- es idónea, necesaria (por no tener una alternativa menos gravosa) y ponderada (porque el beneficio que produce en el bien jurídico protegido justifica el sacrifico que produce en un derecho fundamental). Tal estándar de control es inasequible para este trámite urgente (un máximo de 3 días naturales) y sin contradicción procesal… por eso, el canon de control judicial debería limitarse –por ley- a únicamente comprobar si la medida sanitaria es rechazable a limine, por ser patente y ostensiblemente errónea, arbitraria o desproporcionada”.

Por todo lo dicho, parece fuera de duda que hace falta una reforma, cuando menos, de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa pero también, a mi juicio, de la Ley Orgánica 3/1986 de medidas extraordinarias en materia de salud pública e, incluso, de la propia Ley Orgánica 4/1981, reguladora de los estados de alarma, excepción y sitio, cuya inadecuación para el vigente “formato” de algunas crisis sanitarias parece evidente.

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Miguel Ángel Presno Linera es Catedrático de Derecho constitucional de la Universidad de Oviedo.