Resulta muy difícil hacer un comentario crítico sobre una sentencia del Tribunal Supremo, no solo por ser el órgano jurisdiccional superior, orgánicamente hablando y porque es el encargado de fijar la jurisprudencia, sino también porque quienes ejercemos en el ese Alto Tribunal, en la misma Sala de la que emana una sentencia, para llevarlo a cabo hay que dejar de lado los aspectos personales y profesionales en relación con quienes a diario comparte tareas y respeta como grandes juristas. De ahí que estas notas no pretendan ir más allá de un mero testimonio, desde la deformación profesional de quien ha ejercido de profesor de derecho procesal durante más de veinte años en el departamento de esta rama en la Universidad Carlos III de Madrid, y sin ninguna otra pretensión que aportar una visión, quizás diferente, a lo que unos juristas, sin duda eminentes, consideran se trata de una cuestión meramente adjetiva.

En efecto, el punto de partida de estas anotaciones será la reciente sentencia de la Sección 4ª de la Sala Tercera del Tribunal Supremo, dictada en los autos 918/2022, que acaba de declarar la nulidad del nombramiento de la Presidenta del Consejo de Estado. Pero mi comentario no irá tampoco referido al fondo del asunto, es decir, a si en la persona afectada, Magdalena Valerio, concurre el requisito imprescindible para ser nombrada de ser jurista de reconocido prestigio, por lo que este artículo responde más a una cuestión de deformación profesional, como procesalista, que a cualquier otra pretensión, propia de un mero jurista.

Es precisamente por todo ello y, como ya he dicho antes, sin más pretensión que reflejar mis ideas sobre un tema que, pudiendo ser fundamental a la hora de ejercer la jurisdicción, viene siendo preterido con demasiada frecuencia en Juzgados y Tribunales. Me refiero a los aspectos procesales de una reclamación judicial; en este caso, en concreto, a la legitimación activa de quien promovió la pretensión. En definitiva, el objeto de estas notas lo constituirá el fundamento cuarto de la mencionada sentencia, y más concretamente sobre su apartado A), dejando claro ya desde el principio que considero que estamos ante una sentencia altamente didáctica y bien armada.

Para quienes no conozcan el caso en detalle, la pretensión la ejerció una fundación denominada “Hay Derecho” y su petición consistía básicamente en interesar la declaración de nulidad del Real Decreto 926/2022, que designó Presidenta del Consejo de Estado a Magdalena Valerio Cordero, por considerar arbitraria esta decisión. El Tribunal, en primer lugar, rechazó el impedimento de falta de legitimación activa, alegado por la Abogacía del Estado, para, en segundo, entrar a valorar el fondo de la cuestión y estimar la demanda y declarando nulo el nombramiento.

Con independencia de esta cuestión principal, a la que, como ya he anunciado, no entraré por respeto a la propia Sala de Enjuiciamiento, me centraré en una cuestión procesal que, como ya he anunciado, demasiadas veces es considerada cuestión menor, por ser de naturaleza adjetiva, pero que, sin embargo, se encuentra enraizada en los derechos fundamentales de igualdad (art. 14. 1 CE) y a la tutela judicial efectiva “con todas las garantías” (art. 24. 2 CE). Efectivamente, antes de entrar en el fondo de la cuestión debatida, la Sala analizó con detenimiento una cuestión previa, la que, por imperativo legal, debía dilucidar antes de entrar a enjuiciar aquélla, y que en Derecho Procesal denominamos legitimación activa.

Pero ¿Qué es la legitimación? Generalmente, en los departamentos de Derecho Procesal se considera que la legitimación será la cuestión procesal que establezca qué sujetos son necesarios para obtener una sentencia que resulte eficaz, lo cual puede dejarnos en una encrucijada de caminos. Sin embargo, a través de la jurisprudencia, se ha ido perfilando el concepto de legitimación, de manera que, en una definición apresurada podríamos decir que en la jurisdicción contencioso-administrativa están legitimadas activamente aquellas personas físicas o jurídicas que ostentan la titularidad de la relación jurídica surgida como consecuencia del acto o disposición de la Administración. Esto, que en la jurisdicción civil resulta evidente, en el ámbito de la jurisdicción contencioso-administrativa no resulta tan fácil, por lo que, al final es la norma procesal, la regulada, en concreto es en el art. 19 de la LJCA donde se establece, incluida cláusula residual, en este caso plasmado en el apartado 1 h), se determina quién o quiénes están legitimados para ser parte en el proceso.

Desde esta óptica ¿Quién está legitimado activamente para interponer un recurso contra un acto o resolución de la Administración? Si nos atenemos a lo dispuesto en el precepto antes citado de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa (LJCA):

Están legitimados ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo:

a) Las personas físicas o jurídicas que ostenten un derecho o interés legítimo.

b) Las corporaciones, asociaciones, sindicatos y grupos y entidades a que se refiere el artículo 18 que resulten afectados o estén legalmente habilitados para la defensa de los derechos e intereses legítimos colectivos.

c) La Administración del Estado, cuando ostente un derecho o interés legítimo, para impugnar los actos y disposiciones de la Administración de las Comunidades Autónomas y de los Organismos públicos vinculados a éstas, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local, y los de cualquier otra entidad pública no sometida a su fiscalización.

d) La Administración de las Comunidades Autónomas, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de la Administración del Estado y de cualquier otra Administración u Organismo público, así como los de las Entidades locales, de conformidad con lo dispuesto en la legislación de régimen local.

e) Las Entidades locales territoriales, para impugnar los actos y disposiciones que afecten al ámbito de su autonomía, emanados de las Administraciones del Estado y de las Comunidades Autónomas, así como los de Organismos públicos con personalidad jurídica propia vinculados a una y otras o los de otras Entidades locales.

f) El Ministerio Fiscal para intervenir en los procesos que determine la Ley.

g) Las Entidades de Derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de cualquiera de las Administraciones públicas para impugnar los actos o disposiciones que afecten al ámbito de sus fines.

h) Cualquier ciudadano, en ejercicio de la acción popular, en los casos expresamente previstos por las Leyes.

i) Para la defensa del derecho a la igualdad de trato y no discriminación e intolerancia, además de las personas afectadas y siempre con su autorización, estará también legitimada la Autoridad Independiente para la Igualdad de Trato y la No Discriminación, así como, en relación con las personas afiliadas o asociadas a los mismos, los partidos políticos, los sindicatos, las asociaciones profesionales de trabajadores autónomos, las organizaciones de personas consumidoras y usuarias y las asociaciones y organizaciones legalmente constituidas que tengan entre sus fines la defensa y promoción de los derechos humanos, de acuerdo con lo establecido en la Ley integral para la igualdad de trato y la no discriminación.

A la vista de lo expuesto sobre la legitimación, en el ámbito contencioso-administrativo están legitimadas aquellas personas, físicas o jurídicas, que se vean afectadas de manera directa por el acto, disposición o inactividad de cualquiera de las Administraciones.

Siguiendo con la que fue la tramitación del procedimiento, en fase de contestación a la demanda, el Abogado del Estado planteó como cuestión previa la falta de legitimación activa, básicamente, por considerar que el único apartado del precepto donde podría tener acomodo la legitimación de la fundación demandante sería la recogida en el apartado 1 h) del artículo 19, y esto supondría que “se estaría identificando merced a una decisión judicial el interés legítimo de la recurrente con la acción popular”, lo cual, según la argumentación de la contestación a la demanda supondría asumir un alto riesgo, por cuanto no existe una previsión sobre la acción popular en la ley sustantiva correspondiente, en este caso la Ley 50/2002, de 26 de diciembre, sobre Fundaciones, necesaria para la legitimación, según la exigencia recogida en el precepto antes citado. Para finalizar su argumentación al respecto la Abogacía del Estado afirmaba en su escrito “que las personas jurídicas privadas no cuentan con legitimación activa para la impugnación de actos y disposiciones que puedan afectar a intereses difusos salvo que un precepto legal les habilite expresamente al efecto”. Pero quizá, lo fundamental de su argumentación, según se desprende de la fijada posteriormente en la sentencia, se recoge en una expresión: “la legitimación activa no puede fabricarse a la carta mediante los estatutos o un acuerdo corporativo, asociativo o fundacional”, (se refiere el Abogado del Estado al hecho de que en los estatutos de la fundación demandante figura como fin fundamental la defensa del Estado de Derecho y la mejora de nuestro ordenamiento jurídico y nuestras instituciones y así lo recoge la sentencia), lo que, en definitiva, según la argumentación del representante de la Administración General, supondría reconocer a la fundación demandante y a cualquier otra asociación con fines asociativos o estatutarios similares, tener legitimación en cualquier tipo de recurso contra cualquier tipo de acto o disposición, y que en realidad la recurrente alega argumentos de lege ferenda para sustentar su legitimación activa, pues es claro que de lege data no la tiene.

Aun a riesgo de resultar reiterativo, insistiré en que no es mi intención entrar a valorar el fondo del asunto, es decir, sobre si sobre Magdalena Valerio concurre o no la condición de jurista de reconocido prestigio, sino que me estoy limitando a una cuestión meramente procesal previa, cual es la falta de legitimación activa.

Siguiendo esta argumentación, la sentencia parte de un principio loable al afirmar en cuanto a la legitimación que “el artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción exige a quien quiera interponer un recurso contencioso-administrativo ser titular de un derecho o interés legítimo que se vea afectado por la disposición, actuación administrativa o falta de ella que pretenda impugnar. Parece claro que la recurrente no es titular de ningún derecho que haya menoscabado el Real Decreto 926/2022. Por tanto, se trata de saber si es titular de algún interés legítimo en el que este último incida”. Luego, el punto de partida de la sentencia, en lo que a la legitimación activa se refiere, se circunscribe a la falta de algún derecho o interés directo en que el Real Decreto pudiera haber incurrido, que afectase a los intereses o derechos de la recurrente. Esto, al menos, es lo que yo entiendo de la dicción de la sentencia, a pesar de que esa última dicción no se recoja expresamente en el artículo 19 de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa. Prosigue la sentencia con un argumento que para mí resulta altamente peligroso, pues el Tribunal parece querer añadir al fin fundamental de la organización demandante las excelencias que ella misma predica de sí misma para justificar su legitimación activa, y la Sala manifiesta expresamente que las ha apreciado (se entiende en la tramitación del recurso), en concreto, en la sentencia se recoge textualmente “los fines fundacionales que mueven a la actora son la defensa del Estado de Derecho en España y la mejora de nuestros ordenamiento e instituciones. Nos explica, además, las actividades que viene realizando desde hace varios años en la persecución de estos fines y de las relaciones que al respecto ha trabado con la Comisión Europea y con determinados órganos de la Administración. Asimismo, ha expuesto la trayectoria que ha seguido desde su constitución en 2014 para poner de relieve la seriedad con la que se conduce y los muy escasos supuestos en los que ha ejercido acciones ante los tribunales de esta jurisdicción. También ha señalado el beneficio o ventaja que obtendría con la estimación de su recurso: evitar el deterioro del Estado de Derecho y de sus instituciones y ver realizados sus fines, cuya trascendencia objetiva no deja de resaltar”. Es decir, si nos atenemos a lo percibido por la propia Sala, la recurrente se autolegitima en base a su intachable trayectoria en defensa del interés general, con lo que evitaría, si se admite su legitimación, el deterioro del Estado de Derecho y sus instituciones y, según se recoge, la Sala “ha visto”,  si bien, a continuación, el propio Tribunal le quita un poco de hierro y afirma que ese papel, aparentemente tan transcendente no lo es tanto y que, de no reconocérsele la legitimación, tampoco se crearía “una suerte de espacio de impunidad”, lo que, de alguna manera, viene a legitimar el control previo que se supone ejerció la Comisión Constitucional del Congreso de los Diputados y, sobre todo, haber admitido la falta de legitimación activa tampoco habría provocado un espacio jurídico de impunidad.

En otro apartado, la sentencia presenta un muestreo de casos analizados por las sentencias de la propia Sala que han abordado el tema de la legitimación activa. Para ello cita algunos supuestos en los que el Tribunal aceptó la legitimación activa y en otros la negó a grupos o asociaciones similares a la que promovió este recurso, para finalizar este apartado con la mención a la Sentencia del Tribunal Constitucional 282/2006 que, corrigiendo la plana a la propia Sala del Tribunal Supremo, admitió la personación de una asociación con fines similares a la recurrente en el proceso que nos ocupa, para instar otro recurso. Pero esto nos lleva a una situación tal que, cual juicio del gobernador Sancho en la ínsula Barataria, deja el asunto irresuelto y a concluir que en la Sala no existe una interpretación unívoca y firme sobre la apreciación o no de la legitimación activa, lo que, sin duda, debería haber llevado a la Sala a haber promovido previamente el mecanismo de unificación de la doctrina, o a haber abocado al Pleno de la Sala el enjuiciamiento de la cuestión, sobre todo teniendo en cuenta la trascendencia social que la sentencia podría tener y las futuras consecuencias de la misma, la cuestión acción habría estado suficientemente justificada.

Siguiendo el análisis de la legitimación en la sentencia, la misma introduce un aspecto que considero puede resultar un peligro de futuro. En efecto, se afirma en la sentencia que “dentro del casuismo que predomina en esta materia, hay una pauta en cuya virtud se aprecia interés legítimo en los recurrentes y, por tanto, su legitimación. No es otra que su relación con la cuestión de fondo debatida en cada proceso, no en términos hipotéticos o abstractos, sino establecida, a partir de los fines estatutarios de cada asociación o fundación y de su respectiva naturaleza a partir de la actuación efectiva que ha desplegado a lo largo de su trayectoria. Asimismo, puede apreciarse una tendencia hacia un entendimiento menos rígido del interés legítimo necesario para fundamentar la legitimación activa”. Lo califico de peligroso por cuanto la Sala traslada la idea de interés legítimo, no a la repercusión directa que la sentencia pudiera tener sobre la recurrente en cuestión, sino a los fines fijados por la fundación actora en sus propios estatutos, de manera que deja en manos de la parte la decisión de tener o no legitimación, sin perjuicio de que, según la sentencia, esa fijación de los estatutos deberá estar complementada porque su actuación efectiva hubiera desplegado a lo largo de su trayectoria, y lo es por cuanto la legitimación como tal es una cuestión procesal que no se predica, sino que se tiene o no, por lo que, en ningún caso, puede dejase en manos de una de las partes en el proceso, pues esta decisión rompe las más elementales normas del principio de igualdad y el derecho al juicio con todas las garantías.

De alguna manera el Abogado del Estado en sus escritos de alegaciones ya planteó esta cuestión, sobre todo al alegar la excepción de falta de legitimación activa de la recurrente. A pesar de ello, la Sala valora la concurrencia del proceder de la fundación recurrente, a la que personalmente desconozco, en base a la actuación de la misma a través de su trayectoria “a menudo en colaboración con o con la colaboración de órganos públicos españoles e, incluso, con la Comisión Europea”, como si estos añadidos fueran suficientes para introducir un interés directo que justifique la legitimación donde no la hay y  que la ampare, de manera que, al menos aparentemente, de esta forma se coloca a la fundación recurrente por encima de cualquier persona, incluso suprainstituciones, establecidas para fijar un control democrático, como vigilante de la ortodoxia y pureza de los nombramientos, aunque estos, por su propia naturaleza y por imperativo legal, sean discrecionales, cuente con un control previo, cual es la comparecencia ante la correspondiente Comisión del Congreso de los Diputados y otro posterior, al que están sometidas todas las norma, a través del Tribunal Constitucional.

No es este el criterio que sobre legitimación hemos enseñado en las Universidades, pues la legitimación viene dada por el interés directo, no por el interés general o difuso que, respecto de la cosa pública ha de presumirse en todo ciudadano en la defensa del Estado de Derecho, sino en que el acto o disposición recurrida afecte de manera directa y personal a quien pretende ejercer la acción jurisdiccional, sin que pueda servir como excusa ni circunscribir esta legitimación a este caso concreto, mediante la expresión, utilizada en la sentencia, de que se trata de un reconocimiento ad casum, pues la justificación ahora sentada permitirá en un futuro que la fundación recurrente pueda impugnar cualquier acto o disposición con el argumento de que pretende contribuir a una mejora institucional y, lo que es más peligroso aun, que este argumento en un futuro podrá ser esgrimido por cualquier fundación o asociación, por el menor hecho de haber incorporado a sus objetivos estatutarios esta intención, como objetivo de la misma. En este sentido, en expresión de la Abogacía del Estado, “al admitirse la legitimación activa en estos términos, la sentencia equipara sustancialmente la legitimación activa de la parte recurrente con la del actor popular y lo hace sin el amparo del artículo 19. 1 h) de la Ley Jurisdiccional que exige que dicha acción tenga reconocimiento legislativo” pues no existe ninguna ley que prevea esta posibilidad, según se exige en el mencionado precepto, pues la acción popular ejercida en el presente supuesto no tiene respaldo normativo ni en la Ley de Fundaciones ni en la propia de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.

Desde un punto de vista más vulgar, cabe preguntarse ¿la fundación recurrente se ha visto afectada directamente por la disposición recurrida? ¿Se trata de una persona que se sienta con mejor derecho para ocupar el cargo de presidente del Consejo de Estado? Para el caso de que las respuestas sean negativas, como parece obvio, nunca debió haberse admitido la legitimación de la recurrente, pues, a la vista de lo analizado y de la propia sentencia, no parece que quien ejercitó la acción en el recurso contra el Real Decreto 926/2022, tenga cabida como parte impugnante dentro del artículo 19 de la Ley de la Jurisdicción, donde se exige a quien quiera interponer un recurso contencioso-administrativo ser titular de un derecho o interés legítimo, que se vea afectado por la disposición, actuación administrativa o falta de ella que pretenda impugnar, y que ese interés o afección lo sea directo, es decir, exista un vínculo directo entre la impugnante y el acto o disposición impugnado y, en el supuesto del objeto del recurso, parece claro que la recurrente no era titular de ningún derecho particular que se hubiera visto menoscabado directamente por el Real Decreto 926/2022 y, por lo tanto, el Tribunal debió haber admitido la cuestión previa y, en su consecuencia, no haber entrado a enjuiciar el fondo de la cuestión, que era la concurrencia del carácter o no de jurista de reconocido prestigio.

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Luis Martín Contreras. Doctor en Derecho Público. Letrado de la Administración de Justicia en la Sala Tercera del Tribunal Supremo.