El día 23 de mayo la política catalana volvió a estar impregnada de dudas acerca de lo que haría el Presidente Torra. ¿Celebraría la toma de posesión de sus Consejeros? ¿Asistiríamos a un  nuevo acto de confrontación con el Estado? Al final no hubo toma de posesión de Consejeros y el Presidente Torra anunció, según algunos medios, algún tipo de recurso judicial contra la negativa del Gobierno de publicar su Decreto de nombramiento de Consejeros. Como veremos a continuación, volvemos a estar otra vez ante una crisis política mal gestionada por carencia de criterios jurídicos rigurosos. A veces se tiene la impresión de que el Gobierno de Rajoy no tiene claros los instrumentos jurídicos que emanan del Acuerdo del Senado del 27 de octubre por el que se autorizó al Gobierno de la Nación a aplicar en Cataluña el artículo 155 de la Constitución. Por eso vamos a examinar: a) hasta cuándo dura la vigencia del artículo 155 de la Constitución; b) qué potestades tiene actualmente el Presidente de la Generalidad; c) quien puede nombrar, al día de hoy, al Gobierno catalán; d) como corolario de lo anterior, quien tiene la facultad de insertar normas y actos en el diario oficial de Cataluña; y e) por qué no se pueden nombrar Consejeros encarcelados o huidos de la acción de la Justicia.

a) Hasta cuándo dura la vigencia del artículo 155 de la Constitución. El Acuerdo del Senado establece que las medidas de aplicación del artículo 155 de la Constitución se mantendrán vigentes “hasta la toma de posesión del nuevo Gobierno de la Generalitat, resultante de la celebración de las correspondientes elecciones”. Como el artículo 13 de la Ley catalana 13/2008, de 5 de noviembre, de la Presidencia de la Generalidad y del Gobierno (en lo sucesivo, Ley catalana del Gobierno), establece que el Gobierno está formado por el Presidente, el Consejero primero o Vicepresidente y los Consejeros, no puede ofrecer ninguna duda que el nuevo Gobierno catalán aún no ha tomado posesión, y ni siquiera han sido designados sus miembros.

Es decir, la vigencia de las medidas adoptadas el amparo del artículo 155 de la Constitución acabara cuando se dé la siguiente secuencia:

  • Que el Presidente elegido por el Parlamento tome posesión. Eso ocurrió el 15 de mayo;
  • Que se publique en el Diario Oficial de la Generalitat de Catalunya el nombramiento de los nuevos Consejeros;
  • Que estos Consejeros tomen posesión.

Mientras los Consejeros no tomen posesión, las medidas extraordinarias adoptadas en Cataluña tienen vigencia. Ello significa que el Presidente Torra está elegido pero no ha perfeccionado su cargo porque hace falta que tomen posesión los Consejeros que forman el Gobierno catalán.

b) Qué potestades tiene actualmente el Presidente de la Generalidad. Como Torra no es aún Presidente en plenitud de funciones sólo tiene dos atribuciones, a saber, idear la estructura de su futuro Gobierno y decidir qué personas serán titulares de las Consejerías. Pero esa estructura y esos nombres para dirigir los Departamentos han de trasladarse al Presidente del Gobierno porque el Presidente de la Generalidad no tiene atribuciones para dictar Decretos. Sin embargo, el lunes 21 se publicó el Decreto 1/2018, de 19 de mayo, del Presidente de la Generalidad, que se expidió apoyándose en una atribución del Presidente de la Generalidad, concretamente, como reconoce su preámbulo, al amparo del artículo 23.2 de la Ley catalana del Gobierno que atribuye al Presidente de la Generalidad establecer el número, denominación y competencias de los Departamentos en que se organiza el Gobierno (véase Javier García Fernández: “El ‘president’ no puede aún dictar decretos”, El País, 22 de mayo de 2018). Pero Torra no podía dictarlo.

Por eso no se entiende que, según La Vanguardia del 21 de mayo, el Ministerio de la Presidencia considerara que el Decreto podía publicarse. ¿No han estudiado en el Ministerio de la Presidencia el Acuerdo del Senado y los Decretos que aprobó el Consejo de Ministros el 27 de octubre de 2017? Porque si los hubieran estudiado, no habría informado positivamente la publicación (ni la mera expedición) del Decreto catala´1/2018, de 19 de mayo. Porque ese Decreto es nulo de pleno derecho al haber sido dictado por persona incompetente.

c) Quién puede nombrar, al día de hoy, al Gobierno catalán. En el epígrafe b) hemos visto que, por no haber tomado aún posesión el Gobierno catalán, están vigentes todas las medidas adoptadas al amparo del artículo 155 de la Constitución, lo cual es un óbice insuperable para que el Presidente Torra pueda dictar Decretos. ¿Quién tiene actualmente esa potestad? El Presidente del Gobierno de la Nación. Y ello por tres razones:

  • En primer lugar, porque el apartado A del Acuerdo del Senado de 27 de octubre de 2017 señala que el cese de los miembros del Gobierno catalán implica su sustitución por los órganos o autoridades que designe el Gobierno de la Nación y, concretamente, según el punto E4, el ejercicio de las funciones del artículo 23 de la Ley catalana del Gobierno corresponden a las autoridades que designe el Gobierno de la Nación.
  • En segundo lugar, el citado apartado A agrega que el ejercicio de las funciones propias del Presidente corresponden también a los órganos o autoridades que designe el Gobierno de la Nación y entre las funciones está la de nombrar y cesar a los miembros del Gobierno catalán [artículo 12.d) de la Ley catalana del Gobierno]. Por si hubiera dudas, el apartado B señala entre las medidas que puede adoptar el Gobierno de la Nación el acordar el nombramiento y el cese de cualquier autoridad;
  • En tercer lugar, el artículo 31 del Real Decreto 944/2017, de 27 de octubre, por el que se designan los órganos y las autoridades encargadas de cumplir las medidas autorizadas por el Senado, atribuye al Presidente del Gobierno “las funciones y competencias que corresponden al Presidente de la Generalitat de Cataluña”, previstas en el Estatuto de Autonomía, en la Ley catalana del Gobierno y en cuantas disposiciones autonómicas resulten de aplicación.

En conclusión, mientras esté vigente la aplicación del artículo 155 sólo el Presidente del Gobierno tiene competencia para para establecer el número, denominación y competencias de los Departamentos en que se organiza el Gobierno catalán y para nombrar a los Consejeros, bien que a propuesta del Presidente de la Generalidad. Pero esta capacidad no es un acto debido, como decían ayer en medios próximos al Presidente Torra, sino todo lo contrario: la autoridad habitada para establecer la estructura del futuro Gobierno catalán y para nombrar Consejeros (el Presidente del Gobierno) tiene derecho a examinar la legalidad de lo que proponga Torra por una razón fácil de entender, que Rajoy, a diferencia del Rey, es política y jurídicamente responsable y su Decreto le puede generar responsabilidad política pero también responsabilidad administrativa y hasta penal. Por eso tiene el derecho a negarse a expedirlo si advierte alguna irregularidad jurídica.

d) Quién tiene la facultad de insertar normas y actos en el diario oficial de Cataluña; quién tiene la facultad de insertar normas y actos en el diario oficial de Cataluña. Como consecuencia de lo anterior, el poder de inserción en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya corresponde al Gobierno de la Nación y a su Presidente.

e) Por qué no se pueden nombrar Consejeros encarcelados o huidos de la acción de la Justicia. Todo este conflicto viene motivado por el empeño del Presidente Torra en nombrar Consejeros encarcelados o huidos, en una actitud de confrontación permanente que describió muy bien Jordi Juan en La Vanguardia el 21 de mayo. Hay razones jurídicas para no incluir en el Gobierno a Consejeros encarcelados o huidos porque si bien quien está en prisión provisional o está huido en el extranjero aún no están inhabilitado (y quizá no lo sean nunca) y que la Ley catalana del Gobierno no prohíbe ser Consejero a los reclusos provisionales y a los prófugos, el ejercicio del puesto de Consejero de un Gobierno autonómico es un acto personalísimo que comporta ciertos requisitos que si no están en la legislación positiva se infieren de los principios generales del Derecho (artículo 3 del Código Civil). En el caso de los miembros del Gobierno de la Nación, la Ley del Gobierno de 1997 establece, en su artículo 11, ciertos requisitos como son ser español o ser mayor de edad pero lo que para el Estado serían requisitos legales en el Derecho autonómico catalán, al no estas contemplados en ninguna Ley, son principios generales del Derecho: no se puede nombrar Consejero (o guarda forestal) a quien no puede ejercitar el cargo por imposibilidad material (estar internado en un establecimiento penitenciario o estar ausente de España sabiéndose que no va a regresar).